Sentencia CIVIL Nº 409/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 96/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 96/19 - AUTOS Nº
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1553/17
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 409/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veinte de Septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 96/19 - los autos de Familia-Modificación de Medidas Supuesto
Contencioso nº 1553/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de Dª Cecilia contra D. Aurelio . Se tiene como interviniente al Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 23/11/18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Pozo en nombre y representación de DOÑA Cecilia , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en Sentencia de fecha 15 de Julio de 2014. No se hace expresa condena en costas.

En fecha 4 de enero de 2019, de dictó Auto aclarando la Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: S.Sa. ante mi, la Letrada de la Administración de Justicia, DIJO: Se acuerda completar la Sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2018 con los siguientes pronunciamientos: Primero.- Ampliar el régimen de visitas establecido en la Sentencia de fecha 15 de Julio de 2014 a: una semana las tardes de los martes, miércoles y jueves desde las 17 hasta las 20 horas, y la semana siguiente el lunes desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, el miércoles desde las 17 a las 20 horas y el fin de semana desde el sábado a las 17 horas hasta el lunes a la entrada al centro escolar y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Segundo.- Se elevan las pensiones alimenticias a TRESCIENTOS euros mensuales, para cada hijo, abonable y actualizable en la forma en que venía acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente, en su caso, contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo se interrumpió desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, comenzando a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto ( artículo 215.5 LECn).



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el demandado se alza contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de modificación de medidas, formulada en su contra por la progenitora de los dos hijos, nacidos respectivamente en 2007 y 2011, habidos de la unión de hecho que formaron ambos litigantes; por la cual, si bien se rechaza la solicitud de instauración de un régimen de custodia compartida, con respecto al de custodia materna exclusiva acordado en convenio regulador aprobado por la sentencia de medidas definitivas, se acuerda, no obstante, incrementar el importe en metálico de dicha pensión, en 100 euros mensuales por hijo, pasando de los 200 euros inicialmente aprobados, a 300 euros mensuales a cargo del demandado. Se considera por la Juzgadora de instancia, en auto de complemento de sentencia de fecha 4 de enero de 2019, que es apreciable una mejora en la situación económica del actor que, si bien no es deducible de los ingresos declarados por IRPF, dada la sujeción de la declaración del demandado al sistema de módulos, sí se infiere del volumen de las compras de mercancía a los asentadores de DIRECCION000 , para los dos negocios de pescadería que regenta, lo que se valora como alteración sustancial justificativa del incremento de la pensión acordado. Por su parte, el apelante opone, como primer motivo, infracción del principio de intangibilidad de las sentencias, una vez que la dictada previamente al mencionado auto de complemento, fallaba en orden a la desestimación íntegra de la demanda; en segundo lugar -se entiende que bajo el motivo de error en la valoración de la prueba-, alega la inexistencia de mejora de su situación económica, a la vista de los datos constantes que reflejan sus declaraciones tributarias de los sucesivos ejercicios, desde la sentencia de medidas definitivas; considerando, además, que la cantidad líquida que viene satisfaciendo en concepto de pensión se ve incrementada por la obligación, adicionalmente contraída por su parte en el convenio regulador, de satisfacer, como gastos extraordinarios, los que en realidad se corresponden con prestaciones corrientes, como es el 50% de los gastos escolares y de ropa, lo que supone un incremento mensual de 460 euros sobre la pensión de 200 euros mensuales en metálico, por hijo, contemplada en el convenio; por último, y para el caso de que no se atendiera a las anteriores alegaciones, manteniéndose la cantidad en metálico fijada, se solicita la eliminación como gastos extraordinarios de los mencionados relativos a escolaridad y vestido.

Así pues, por lo que respecta a la pretendida modificación del sentido del pronunciamiento, según el auto de complemento de sentencia, en el que se resuelve sobre las peticiones subsidiarias de incremento del régimen de visitas de los hijos a favor del padre y aumento de la pensión de alimentos a su cargo, hemos de precisar que no infringe el principio de invariabilidad de las sentencias el pronunciamiento del auto que, por vía de complemento, salva omisiones padecidas respecto de pretensiones deducidas en demanda que, ni en la fundamentación jurídica, ni en el fallo de la sentencia, trataron la cuestión suscitada por la parte. De tal forma que no estamos ante la alteración, o modificación, de lo acordado en sentencia, sino ante su adición, o complemento, conforme al art. 215.2 de la LEC, por manifiesta omisión de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso y, por tanto, sometidas a la solicitud de tutela invocada por una de las partes. A lo que se añade, en el presente caso, la naturaleza de orden público de la pretensión a que se refiere el pronunciamiento omitido, como es la prestación de alimentos en favor de hijos menores de edad, lo que llama, en todo caso, a la intervención de oficio por el tribunal, aún cuando nada se hubiera solicitado a este respecto. Para lo cual, baste con citar la as STS de 2 de diciembre de 2015, según la cual, 'en toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'. Y continua; 'hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )'. En la misma línea, la STS de 14 de julio de 2015 dice: 'La jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'.

En todo caso, lo que no se explica por el apelante es cómo, paralelamente a la oposición del motivo formal que estudiamos, se acepta y no se impugna la medida de incremento de visitas a su favor, igualmente acordada por el mismo auto de complemento al que, sin embargo y en abierta contradicción, se le niega toda eficacia.

Por todo lo cual, el motivo se desestima.



SEGUNDO.- Que, por lo que respecta al fondo de la cuestión objeto de controversia, hemos de precisar, con carácter previo, que la validez y eficacia del convenio regulador, ratificado e informado convenientemente por el Ministerio Fiscal, es vinculante para las partes una vez aprobado judicialmente en sentencia conforme al art. 777 de la LEC, cualquiera que fuera el sentido de lo acordado, y siempre que su contenido no se revelara manifiestamente perjudicial para el interés del menor, según así resulta por mera remisión a la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico anterior. Lo cual cobra relevancia por lo que se refiere al intento del apelante de presentar como motivo de desequilibrio o desproporción en su contra, la contemplación como gastos extraordinarios de los correspondientes a escolaridad y vestido de ambos menores. En primer lugar, por razón de la eficacia ejecutiva de las sentencias firmes, según sus propios términos ( art. 18.2 de la LOPJ); y, en segundo lugar, porque resulta evidente que la inclusión, por convenio regulador y como gastos extraordinarios, de aquellos susceptibles, más bien, de considerarse incluidos en el concepto de pensión, por su carácter estable y permanente, no significa otra cosa que la intención de ambas partes de sujetar con carácter específico prestaciones periódicas del obligado al valor real de su coste en cada momento, independientemente del resto de los conceptos que integran el derecho de alimentos, a satisfacer, como es usual, mediante la suma constante que representa la pensión. Sin que, por tanto, ello signifique desequilibrio o desproporción alguna en contra del alimentante, por más que el montante global de lo debido, conforme a la capacidad económica que ello refleja, se disocie entre pensión constante más abono períodico de conceptos aislados; y por más que, para ello, se recurra instrumentalmente a la figura de los gastos extraordinarios. Con lo cual, queda, además, desestimado el último motivo de apelación, por el que se interesa la exclusión de dichas partidas como tales gastos extraordinarios a cargo del Sr. Aurelio .

El motivo se desestima.



TERCERO.-Que, por lo que respecta a la situación económica del demandado apelante, hemos de estar a la reiterada línea de criterio seguida por la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2013, según la cual, '...cómo tiene dicho esta Sala en sentencias de 10 de Marzo y 21 de Abril de 2.006 , 21 de septiembre de 2.007 y 1 de febrero de 2.008 , que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de Mayo de 1.981 , 23 de Septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 y 20 de Noviembre de 2.002 y 7 de Julio de 2.004 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica, siendo por lo demás, criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba, como se declara en las sentencias de 25 de Septiembre de 2.001 , 8 de Febrero y 25 de junio de 2.002 , 17 de Noviembre de 2.006 , 20 de Diciembre de 2.007 y 9 de Junio de 2.008 '. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que el apelante pretende sustituir la valoración objetiva e imparcial de la Juzgadora de instancia, por su parcial, subjetivo e interesado criterio; el cual, además, se presenta segmentado, una vez que obvia el dato del volumen de compras a que se alude en la sentencia apelada, junto con la conceptual abstracción de beneficios que implica el sistema de tributación por módulos, por su sometimiento a referencias genéricas, y no necesariamente reales. A lo cual, debemos añadir, por una parte, el dato incontestable de la apertura por el Sr. Aurelio de una nueva pescadería de venta al público en el año 2017, es decir, después de la sentencia de medidas definitivas; lo que, independientemente de la contabilidad que arrojen ambos negocios, conjunta o separadamente, implica la disponibilidad a favor del demandado de solvencia y recursos suficientes como para ampliar su actividad mediante la apertura de un nuevo establecimiento. Y, por otra parte, que no es cierto que, como se sostiene en el recurso de apelación, el rechazo de la declaración de IRPF como referencia cierta sobre su auténtica capacidad económica, conduzca al apelante a una situación de prueba diabólica; dado que, precisamente por su condición de titular de ambos negocios de pescadería, debe disponer de los documentos y contabilidad suficientes como para justificar tal extremo, por ajustarse ello a los términos del art. 217.7º de la LEC.

Por todo lo cual, y considerándose que sí existe alteración sustancial de circunstancias, en los términos previstos por el art. 775, en relación con el art. 779, ambos de la LEC, procede en justicia la desestimación del recurso.



CUARTO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Aurelio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018, complementada por auto de 4 de enero de 2019, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.