Sentencia CIVIL Nº 409/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 369/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0101840
Recurso de Apelación 369/2019 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 621/2018
APELANTE: BANCO BILBAO-VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO
APELADO: D./Dña. Belarmino y D./Dña. Tatiana
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA Nº
MAGISTRADO QUE LA DICTA :
ILMO. SR. D. JUAN ANGEL MORENO GARCIA
En la Villa de Madrid, a doce de septiembre dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D. JUAN ANGEL MORENO GARCIA, Magistrado de esta
Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Verbal nº 621 /2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 369 /2019,
en los que aparece como partes; de una como demandante y hoy apelado D. Belarmino y Dª Tatiana ,
representado por el Procurador Dª Bárbara Egido Martin ; y, de otra como demandada y hoy apelante BBVA
S.A., representado por el Procurador D.ª Ana María Espinosa Troyano; sobre contratos en general.

Antecedentes

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Madrid, en fecha 30 de Enero de 2019, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO .- ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Egido Martín, en nombre y representación de DON Belarmino y DOÑA Tatiana , frente a la entidad BBVA y en su virtud: 1º- Declaro que la entidad bancaria CAIXA CATALUNYA, hoy BBVA, ha cumplido defectuosamente las obligaciones de información y asesoramiento para así celebrar los contratos de suscripción de Obligaciones subordinadas a los que se refiere el doc. 6 y apertura y mantenimiento de cuenta de valores, con el consiguiente incumplimiento del contrato, condenando a la entidad bancaria BBVA SA a indemnizar a los actores en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe invertido en el momento de la compra del producto (31.000 euros) y el precio obtenido en la venta de las acciones resultantes del canje al FGD (27.958,56 euros), más los intereses legales del importe invertido desde la fecha de la compra/suscripción, hasta la fecha de la Sentencia de Primera Instancia, y desde esta hasta su completo pago incrementados en dos puntos; debiendo reintegrarse a la actora cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dichos productos; y todo ello minorado en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad de los productos (también con sus intereses legales, desde cada percepción).

Con condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte BBVA S.A, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado para resolver el referido recurso cuando por su turno correspondiera, señalándose para la resolución del mismo el día 11 de Septiembre del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO. - Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe partirse del ámbito del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad que' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Teniendo en cuenta que en la demanda no se solicita la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas, sino la acción de indemnización de daños y perjuicios, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, derivadas de la labor de asesoramiento que la entidad CAIXA CALAYUNYA, hoy BBVA, realizo con los demandados, y que les llevo a suscribir las obligaciones subordinadas, y dado que la sentencia estimando la existencia de ese incumplimiento condena a indemnizar en los daños y perjuicios causados, y que el recurso de la entidad bancaria se limita a impugnar el importe de la indemnización, esta sentencia solo puede resolver sobre la cuantía en que debe fijarse en su caso el importe de la indemnización, sin entrar a resolver sobre otras cuestiones.



TERCERO.- Son hechos de los que ha de partirse a fin de resolver el recurso de apelación, que han quedado acreditados y que no se discuten en esta alzada los siguientes: 1º) Los actores eran clientes habituales de la entidad Caixa Catalunya, habiendo procedido por recomendación de los empleados de dicha entidad El 19 de Noviembre de 2008, a firmar una orden de suscripción de 62 obligaciones subordinadas a razón de 500€ el título, un total de 31.000€.

2º) el 7 de junio de 2013 el FROB emite resolución, por la que acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de recapitalización de Catalunya Banco SA, y se acuerda imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banco SA o la constitución de un depósito bancario indisponible. En dicha misma resolución el FROB acuerda recomprar las acciones a aquellos titulares de acciones de Catalunya Banco que hayan adquirido las mismas como contraprestación a las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas.

3º) El 3 de julio de 2013 se produce la venta de las acciones percibidas del canje obligatorio al Fondo de Garantía de Depósitos por importe de 27.958,56 €.

4º) como consecuencia de esos hechos la parte actora en su demanda de juicio verbal reclama la diferencia entre la cantidad invertida de 31.000€. Menos la recuperada por la venta de las acciones recibidas de 27.958,56 €, siendo el importe de la cantidad reclamada de 3.041,44 €, e intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

5º) los actores y apelados han percibido la cantidad de 6.603,84 € en concepto de rendimientos de la inversión realizada desde el 18 de marzo de 2009 al 18 de junio de 2013.



CUARTO. - En el recurso de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la incongruencia extra petita de la sentencia, al entender que en la demanda solo se reclamaba la cantidad de 3.041,44 €, e intereses legales de esa cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, y por el contrario la sentencia condena al pago de los intereses legales desde la fecha en que tuvo lugar la inversión.

Como señala la sentencia de esta misma sección en sentencia N º 114/2019 de 28/02/2019 , ' La incongruencia como vicio procesal de la sentencia, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2007 , y así lo dice la jurisprudencia es la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico- procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras - Sentencias de 20 de marzo de 1991 , 26 de julio y 23 de octubre de 1997 , 9 de marzo y 13 de abril de 1998 y 22 de marzo de 1999 -. La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido - Sentencias de 15 de febrero , 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 5 de febrero , 30 de marzo 23 y 31 de julio y 30 de noviembre de 1996 , 13 de mayo de 1998 y 23 de septiembre de 1999 -, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes - Sentencias de 30 de abril , 13 de julio de 1991 y 11 de abril de 1995 - o por el Tribunal -Sentencia de 16 de marzo de 1990 -. No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser un trámite no procedente a tal propósito - Sentencia de 20 de mayo de 1986 - .

El Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia ' extra petita ' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo, 142/1987, de 23 de julio y 125/1989, de 12 de julio -. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa.

Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 2010 viene a declarar que la incongruencia , en la modalidad extra patita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - Sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC nº 4514/2000 y 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novita curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

En el presente caso la parte actora se limitaba a solicitar la condena al pago de una cantidad de dinero, en que la parte actora cuantifica el importe de los daños y perjuicios causados, por el incumplimiento contractual de la demandada, por el contrario la sentencia de instancia condena 'a la entidad bancaria BBVA SA a indemnizar a los actores en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe invertido en el momento de la compra del producto (31.000 euros) y el precio obtenido en la venta de las acciones resultantes del canje al FGD (27.958,56 euros), más los intereses legales del importe invertido desde la fecha de la compra/suscripción, hasta la fecha de la Sentencia de Primera Instancia, y desde esta hasta su completo pago incrementados en dos puntos; debiendo reintegrarse a la actora cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dichos productos; y todo ello minorado en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad de los productos (también con sus intereses legales, desde cada percepción)'.

Es la propia parte actora la que alega que los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión hasta el momento que se presenta el escrito, cuantifica los intereses legales en 15.234 €.

Si se ejecutara la sentencia con las bases fijadas en el fallo de la sentencia los intereses que tendría que abonar la entidad bancaria desde la fecha de la inversión hasta la sentencia de primera instancia sería de 11.151,09 €, mientras que de acuerdo con ese fallo se deberían compensar con los rendimientos obtenidos por los actores 6.603,84 €, con los intereses legales de dicha cantidad, que aunque se calcularan desde el inicio de su percepción y por su importe total la liquidación a groso modo seria de inferior a 2.375,18 €, por lo que llevando a cabo la correspondiente compensación la entidad bancaria por este concepto tendría que abonar una cantidad superior a 2.172,07 €, además de lo reclamo en la demanda que solo era de 3.041,44 €.

Debiendo entenderse que en modo alguno procede el pago de las cantidades que se recogen en el fallo de la sentencia en cuanto al pago de liquidación de intereses, puesto que implica la existencia de incongruencia extra petita, toda vez que por esta vía la parte actora tendría derecho a percibir una cantidad superior a la reclamada en la demanda.



QUINTO. - Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error a la hora de cuantificar el daño, pues si se descuenta del importe de la inversión la cantidad obtenida por la venta de las acciones, y el importe de los rendimientos obtenidos, debe llevar a la conclusión de que no existe daño, y que por lo tanto debía desestimarse la demanda.

Sobre la cuantificación de los daños y perjuicios la STS de 16 de enero de 2019 dice al respecto: '....

Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente pero también en otras posteriores, casos de las sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre , tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes. Por lo que, en el presente caso, no se da el presupuesto para que proceda la indemnización solicitada, pues la cantidad que es objeto de indemnización, los señalados 17.153,91 8364; es inferior a los rendimientos económicos percibidos por el cliente, 18.338,77 € con lo que cabe concluir que no existe daño o perjuicio indemnizable. ....'.

Habiéndose pronunciado en este mismo sentido la sentencia de esta sección Nº 163/2019 de 28/03/2019 ,al señalar ' Descendiendo al supuesto enjuiciado, a la fecha de finalización del contrato -25 de junio de 2012- los actores habían obtenido una ganancia patrimonial de 3.268,2 euros (acciones por valor de 28.948,52 euros e intereses trimestrales por importe total de 4.319,68 euros), frente a los 30.000 euros invertidos en el año 2010, por lo que resulta evidente que no se produjo daño alguno, puesto que se insiste, dado que los clientes percibieron en el momento del canje -25 de junio de 2012-, prestaciones por un importe superior al que habían invertido, no existe una pérdida que pueda ser objeto de indemnización'.

Aplicando en el presente caso esta doctrina legal, y dado que los actores adquirieron acciones por valor de 31.000 €, que las vendieron por 27.958,56 €, y que los actores y apelados han percibido la cantidad de 6.603,84 € en concepto de rendimientos de la inversión realizada desde el 18 de marzo de 2009 al 18 de junio de 2013, no cabe apreciar la existencia de daño o perjuicio alguno...



SEXTO. - De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil , las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, revoca la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia n º 12 de Madrid el 30 de enero de 2019 , se desestima la demanda.

Todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo. Haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso.

RECURSO DE APELACIÓN Nº369 /2019 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe, en MADRID, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.