Sentencia CIVIL Nº 409/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 590/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 590/2018
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 41/2016
SENTENCIA Nº 409/2019
En la ciudad de Málaga a diez de junio de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
41/2016. Interpone recurso 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', representada por el Procurador
D. José Luís López Soto y asistida por el Abogado D. José Arteaga Pardo. Comparece como apelada 'EMABESA
S.A.', representada por la Procuradora Dª María Esther Rivas Martín y asistida por la Abogada Dª Antonia
Benítez Valiente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de octubre de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que estimando ìntegramente la demanda formulada por la entidad EMABESA, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Esther Rivas Martín contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador D. José Luis López Soto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 45.023,40 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda . Sin condena en costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', de Benalmádena, recurre en apelación la sentencia que, acogiendo la demanda interpuesta en nombre de EMABESA S.A., le obliga al pago de la facturación por fraude de agua suministrada por dicha entidad. Se aduce en el recurso, en síntesis, que la sentencia no aborda las cuestiones que se suscitaron en la contestación a la demanda en cuanto a la titularidad de la red, improcedencia de la utilización del contador totalizador para la facturación y falta de prueba del cálculo de las cantidades reclamadas, sustentando la condena en que existen conexiones ilegales y por eso tiene que abonarlas la Comunidad de Propietarios, al hallarse en el interior de la misma, sin tener en cuenta el contenido del informe pericial que se presenta, en el que se dice que el contador al que se refiere la facturación aparezca con deuda cero y anulado desde el año 1997, concluyendo este informe que la suministradora admite que su red de distribución llega hasta los contadores de cada bloque, por lo que las conexiones ilegales se hallan en la misma y es improcedente la facturación a la Comunidad de Propietarios.

Añade que no se ha acreditado que la Comunidad de Propietarios sea la defraudadora o la beneficiaria de las tomas o conexiones ilegales, ni tampoco la corrección de la suma que se reclama, habiendo denunciado la existencia de conexiones ilegales (documento 9 de la contestación a la demanda); que no consta en las actas de inspección si las derivaciones están antes o después de los contadores de cada bloque; y que la instalación de la Comunidad se adecúa a la normativa vigente, siendo improcedente la facturación con base en un contador totalizador, motivo por el cual la actora factura por fraude, pero con ello, como mantiene el perito, está reconociendo que se trata de la red propia de cuyo mantenimiento y control es responsable, e invoca el art. 33 del Decreto 129/1991 de suministro domiciliario del agua, lo que apoya, además, en la contestación de EMABESA según la cual instaló contadores totalizadores por bloques y no al comienzo de la urbanización.

La representación de la apelada se opone al recurso considerando que la red de abastecimiento que discurre por los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios ha de considerarse propiedad de la misma, conforme al art. 396 del Código Civil, por lo que acreditada la existencia de fraudes, la responsabilidad por los mismos le incumbe a la referida Comunidad.



SEGUNDO.- Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre supuestos semejantes, habiendo declarado en nuestra reciente sentencia 259/19, de 12 de abril, recaída en el recurso de apelación 282/2018 que el artículo 33 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua de Andalucía aprobado por Decreto 120/1991, de 11 de junio, prevé dos formas de medición del consumo en los inmuebles con acceso a la vía pública: un contador único, cuando exista una sola vivienda o local, y una batería de contadores divisionarios en los casos de pluralidad de viviendas o locales, y aunque contempla la posibilidad de instalación de un contador totalizador, excluye que pueda ser empleado para la facturación, pues su única función 'será la de controlar los consumos globales de dicha instalación', añadiendo que 'Los registros de este contador no surtirán efecto alguno sobre la facturación, sirviendo de base para la detección de una posible anomalía en la instalación interior', de manera que, tal y como alega la apelante y resulta tanto de la prueba pericial practicada como de la documental consistente en la contestación de la suministradora demandante a la apelante demandada con ocasión, precisamente, de las denuncias por parte de la Comunidad de Propietarios de la existencia de enganches ilegales, que EMABESA S.A. ha instalado contadores totalizadores, como mínimo, a la entrada de los bloques A y F, por lo que de ese hecho ya se infiere que la titularidad y mantenimiento de la red corresponde a dicha empresa y, en definitiva, no se presenta informe contradictorio ni documentación que desvirtúe las conclusiones del perito, ingeniero técnico industrial, D. Felix , que describe la existencia inicial de un contrato con el Ayuntamiento de Benalmádena con un único contador con el número NUM000 por el que se emitía una sola factura, realizando la Comunidad de Propietarios el reparto entre los usuarios, contrato que está anulado porque en 1997 se realizan contratos individuales para cada edificio y usuario, de forma que cada bloque se constituye en una unidad de consumo, provista de una batería de contadores y equipada con un contador de bloque y varios contadores divisionarios para cada vivienda y para los respectivos servicios comunes, así como tubería de derivación hacia los locales, y que EMABESA entre 2010 y 2014 emite diferentes facturaciones por diferencias entre el totalizador a la entrada del anillo de la urbanización y las sumas de los consumos medidos por contadores divisionarios, si bien la facturación por diferencias la anula y la convierte en facturación por fraude con base en las actas que se presentan con la demanda y una más.

Esta Sala ha abordado en varias ocasiones la cuestión suscitada por la coexistencia de un contador totalizador y contadores individuales, declarando en nuestra sentencia 198/2003, de fecha 4 de abril (recurso 524/2002), que se invoca en la citada anteriormente, que '(...) desde la entrada en vigor del Decreto de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el servicio domiciliario de agua, de 11 de junio de 1991, (B.O.J.A. de 10 de Septiembre), la función de un contador totalizador tiene como única función la de controlar los consumos globales de dicha instalación, sin que pueda surtir efecto alguno sobre la facturación, sirviendo de base para la detección de una posible anomalía en la instalación anterior. Por ello, no es posible reclamar esta diferencia de consumo, respecto de aquellos recibos que se ve afectados por una norma de mayor rango que el Reglamento del Excelentísimo Ayuntamiento de Málaga que permite facturar la diferencia y respecto de los recibos anteriores, la diferencia en el consumo no puede ser imputada la comunidad demandada, ya que, al tener carácter periódico la medición, Emasa debió de haber detectado las posibles anomalías en que algunos propietarios incurren al no haber instalado contadores particulares, como es preceptivo, denunciándoles ante la autoridad competente para que proceda en consecuencia. Lo que no se puede es demandar a la comunidad cuando esta diferencia facturada es producto de una situación ilegal consentida o al menos no denunciada por la entidad suministradora. La buena fe contractual y el justo equilibrio de las contraprestaciones excluye la repercusión sobre el consumidor o usuario de fallos, defectos o errores administrativos ( artículo 10, c) apartado séptimo de la Ley 26/ 1984 de 19 de Julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

En definitiva, el recurso ha de prosperar, puesto que, con arreglo a lo que dictamina el perito y resulta de la normativa citada, la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios habría de basarse en la existencia de un contador general, que sería impuesto por la suministradora si la instalación interior no cumpliera con los requisitos del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua por no disponer los edificios de contadores divisionarios individuales para cada vivienda, local o servicio común, no siendo ese el caso, de suerte que constando la instalación de esos contadores totalizadores por cuenta de la suministradora, lo que únicamente tiene cabida si se trata de la red propia que mantiene, no cabe imputar a la Comunidad de Propietarios consumos por tomas o enganches ilegales de cuya existencia advierte la propia apelante a la suministradora para que actúe contra los mismos, de manera que queda desvirtuado el hecho constitutivo de la demanda que se aduce en el hecho cuarto de la misma, de que la 'demandada recibe suministro de agua potable sin pagar precio alguno por ello', puesto que el contenido de las actas se contradice con el informe pericial con arreglo a la cual los enganches ilegales de agua no tienen como beneficiaria a la Comunidad de Propietarios, habiendo podido identificar al defraudador siguiendo los tubos hasta su destino; habiendo de señalarse igualmente que del documento número 22 presentado con la demanda se desprende lo contrario a lo que se dice en la misma, puesto que, lejos de contener un compromiso de pago por parte de la apelante, se comunica en el mismo el rechazo de la reclamación efectuada.

Por las razones expuestas, hemos de revocar la sentencia recurrida, y en su lugar, desestimar íntegramente la demanda.



TERCERO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la actora, en aplicación del art. 394.1 de la LEC; y, conforme al art. 398.2 del mismo texto legal no se imponen las causadas con el recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', revocamos las sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos y, en su lugar, desestimando la demanda presentada en nombre de 'EMABESA S.A.', abolvemos a la apelante de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la demandante de las costas de la primera instancia.

No se imponen las costas del recurso de apelación y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.