Sentencia CIVIL Nº 409/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 261/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - DIRECCION000
SENTENCIA: 00409/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2013 0013660
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000144 /2018
Recurrente: Sandra
Procurador: MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado: ELENA MARIA GONZALEZ CASTAÑO
Recurrido: Nemesio
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000
, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO C. PICATOSTE BOBILLO, D. JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº409/19
En VIGO a veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000144/2018, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA NÚM. 5 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000261/2019 , en los que aparece como parte apelante, Sandra , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA DE LA PAZ ESTÉVEZ BAÑA, asistida por la Abogada Dª.
ELENA MARÍA GONZÁLEZ CASTAÑO, y como parte apelada, Nemesio , representada por el Procurador

de los tribunales, Sr. JOSÉ VICENTE GIL TRÁNCHEZ, asistido por la Abogada Dª. CELIA MARÍA TIELAS
AMIL. Interviene el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Estévez Baña, en nombre y representación de Dña. Sandra , contra D. Nemesio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.

Gil Tránchez, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, SE DESESTIMA LA MISMA.

No se hace un especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Sandra , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria y por el MINISTERIO FISCAL.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 24 de julio de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 21 de marzo de 2014 se dictó sentencia en autos de Juicio de Divorcio 1156/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en la que se aprobó el acuerdo alcanzado por las partes en la vista del juicio y, en lo que atañe a la cuestión debatida en este proceso de modificación de medidas, se estableció la pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio en la suma de 400 euros/ mes, siendo satisfechos por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de los menores.

A través de la demanda y del recurso de apelación interpuesto se solicita el incremento de la pensión de alimentos a la suma de 750 euros/mes (375 euros por cada hijo) y que la totalidad de los gastos extraordinarios de los menores sean asumidos exclusivamente por el padre. La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba al existir alteración sustancial de las circunstancias respecto a las tenidas en cuenta en el proceso de divorcio.



SEGUNDO.- La sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artículo 90 CC . Dado el carácter excepcional de la variación es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente, no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa viene condicionada a la acreditación plena del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC .

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se invocaban como causas de la pretensión del incremento de la pensión tanto la modificación de las circunstancias económicas de ambos litigantes como el incremento de los gastos de los hijos.

Se alega ahora por la parte recurrente que la resolución de instancia incurre en dos errores: 1) hace una comparación entre las circunstancias concurrentes en el momento de celebración de la vista en este procedimiento y el momento en el que se dictó la sentencia de divorcio, considerando la parte recurrente que debería haber sido respecto a las que se tuvieron en cuenta en el momento en el que se pactó la pensión; y 2) no tiene en cuenta la terminación del contrato de la demandante en fecha 6 de febrero de 2019.

Respecto a la primera cuestión procede declarar que en el presente caso la modificación de medidas debe predicarse respecto a las existentes al dictarse con fecha 21 de marzo de 2014 sentencia en el Juicio de Divorcio 1156/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 . En la alegación cuarta del recurso se afirma que 'la sentencia de divorcio que homologó el acuerdo de las partes -alcanzado en el mes de enero de 2014 a las puertas de la sala donde se iba a celebrar la vista, sobre la base de los hechos incontrovertidos de la demanda y la contestación-, se dictó el 21 de marzo de 2014, siendo que las circunstancias entre un momento y otro se alteraron sustancialmente'. En aquel proceso se partía de las alegaciones vertidas en los escritos de demanda y contestación fechados, respectivamente, en los meses de octubre y noviembre de 2013, pero no consta que el acuerdo se hubiese alcanzado en el mes de enero de 2014 cuando iba a comenzar la vista, tal y como se alega en el recurso, ya que en el antecedente de hecho tercero de la sentencia de divorcio se reseña que en el acto de la vista celebrada el 20 de marzo de 2014 las partes manifestaron que habían alcanzado un acuerdo, que fue el aprobado en la resolución dictada en aquel proceso. Por lo tanto es esta última fecha la que debe tomarse como referencia.



TERCERO.- El debate se centra en los ingresos de ambos litigantes. Debemos entonces valorar si se ha producido una reducción o modificación que quepa reputar como 'alteración sustancial', que, como hemos señalado, es el criterio que ha de tomarse como referencia para poder acoger la pretensión de modificación de medidas.

La parte recurrente alega que los ingresos del demandado a la fecha del divorcio ascendían a 825 euros/mes. La determinación de los ingresos de don Nemesio debe realizarse tomando como referencia datos objetivos como son los que obran en las Declaraciones del IRPF o en las nóminas. El señor Nemesio , tanto en el año 2014 como en la actualidad, trabaja en la empresa DIRECCION001 .. En la Declaración de IRPF del año 2014 figuran unos ingresos por rendimientos del trabajo de 46.140,10 euros, de los que deben deducirse las cotizaciones a la Seguridad Social (2.692,87 euros) y las retenciones por rendimientos de trabajo (9.687,99 euros), lo que da una cantidad neta de 33.759,24 euros que en 12 meses suponen 2.813,27 euros. En la Declaración de IRPF del año 2017 (último ejercicio fiscal obrante en las actuaciones) figuran unos ingresos por rendimiento de trabajo de 46.808,40 euros, de los que deben deducirse las cotizaciones a la Seguridad Social (2.858,40 euros) y las retenciones por rendimientos de trabajo (8.943,84 euros), lo que da una cantidad neta de 35.006,16 euros que en 12 meses suponen 2.917,18 euros, existiendo por lo tanto un incremento mensual de unos 100 euros al mes. En las nóminas de los meses de febrero y marzo de 2014 (correspondientes a la fecha del acuerdo alcanzado en el proceso de divorcio) figuran unos ingresos brutos de 3.348,88 euros/mes y en la contestación efectuada por la citada empresa con fecha 11 de diciembre de 2018 se indica que el salario bruto fijo mensual es de 3.450,47 euros, es decir, unos 100 euros brutos más al mes. Por lo tanto cabe concluir que los ingresos de don Nemesio apenas han experimentado variación en el momento actual respecto a los existentes en marzo de 2014.

Respecto a los ingresos de doña Sandra no constan los que percibía en marzo de 2014. En el Informe de Vida Laboral de la misma se comprueba que en el mes de marzo de 2014 trabajaba para la empresa de trabajo temporal DIRECCION002 . y que lo hacía desde el mes de enero de dicho año, sin que conste el salario que percibía. Con la demanda se aportan nóminas de la empresa de trabajo temporal DIRECCION003 . con ingresos fluctuantes de unos meses a otros. En el Informe de la Vida Laboral se observa que entre el 22 de abril de 2013 y el 13 de julio de 2014 figuran 31 contratos distintos, lo que revela un alto grado de temporalidad e inestabilidad laboral y en esas condiciones es cuando se alcanzó el acuerdo que fijó la pensión de alimentos de los dos hijos en 400 euros/mes. Consta que entre julio y octubre de 2014 percibió prestación por desempleo, lo que volvió a producirse a partir de marzo de 2016 de forma ininterrumpida hasta la presentación de la demanda de este proceso, pese a lo cual no se instó? 65021;el proceso de divorcioó la modificación de medidas hasta el mes de enero de 2018. Resulta probado que la señora Sandra trabajó entre febrero de 2018 y febrero de 2019 en DIRECCION004 percibiendo un salario neto mensual de 469,01 euros y que desde febrero de 2019 percibe prestación por desempleo por importe de 356,40 euros/mes (circunstancia esta última que se denunció como segundo motivo de error en el recurso al no existir mención alguna en la sentencia de instancia). Debemos concluir que no ha acreditado la parte actora-recurrente que se haya producido una alteración sustancial en sus ingresos, correspondiendo a la misma dicha prueba conforme exige el artículo 217 LEC . Hay que tener en cuenta además que doña Sandra es propietaria de un apartamento que reconoce que le permitiría ingresar unos 300 euros/mes en concepto de renta de alquiler, pero alega que la vivienda se encuentra sin arrendar porque previamente debe acometer obras en el mismo, aunque no se ha acreditado en modo alguno este hecho, ni se justifica el no arrendamiento ante la invocada necesidad de ingresos y el hecho de que el uso de la vivienda familiar fue atribuido a la señora Sandra en el proceso de divorcio.

No cabe entrar a valorar la corrección o no de la cantidad fijada en el proceso de divorcio -que además obedeció al acuerdo alcanzado entre las partes- sino a si ha existido una alteración, que debe ser sustancial o relevante, entre los ingresos que los litigantes tenían entonces y los que perciben en la actualidad y no ha acreditado la parte recurrente dicha modificación.



CUARTO.- En relación con los gastos de los hijos, la parte actora únicamente hace referencia al incremento de gastos del hijo mayor en ocio, ropa o alimentación. El hecho de que el hijo mayor Eutimio (nacido el NUM000 /2005) tenga en la actualidad 14 años sí puede suponer un incremento de gastos respecto a los que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio (9 años), singularmente de ocio y alimentación, que, en función de los ingresos de los progenitores, puede ser tenido en cuenta para la fijación de los alimentos, aunque la parte actora no cuantifica el incremento de gasto alegado.

Concurre no obstante un hecho nuevo acaecido tras el dictado de la sentencia de divorcio cuya modificación se solicita y es que don Nemesio es padre de una nueva hija llamada Rosaura , nacida el NUM001 de 2014.

Respecto a esta circunstancia se declara en la STS de 1 de febrero de 2017 que 'La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante''.

El nacimiento de una nueva hija supone la obligación de hacer frente a nuevos desembolsos que deben ser tomados en consideración en el presente proceso, aunque es un hecho probado que la actual pareja del señor Nemesio también tiene ingresos.

El señor Nemesio tiene además nuevos gastos que no existían a la fecha del divorcio, como es el pago del alquiler de una vivienda por importe de 750 euros/mes, junto con los gastos derivados del uso, ya que tras el divorcio estuvo viviendo con sus padres al atribuirse a la que era su esposa e hijos el uso del domicilio familiar.

En cuanto a la petición de que la totalidad de los gastos extraordinarios de los menores sean asumidos exclusivamente por el padre no procede acoger dicha pretensión al no haberse acreditado la alteración sustancial de las circunstancias que hagan modificar lo acordado en el proceso de divorcio, en el que ambas partes convinieron que dicho gasto debía ser asumido por mitad; amén de que lo procedente es que dicho gasto efectivamente se asuma por mitad entre ambos progenitores, de igual forma que ambos deben acordar la aprobación de los mismos.

No se puede obviar tampoco que en la sentencia de divorcio además del pago de la pensión de alimentos y de la mitad de los gastos extraordinarios se acordó que el señor Nemesio debía pagar un préstamo personal, y que ambos cónyuges debían abonar por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, el Impuesto de Bienes Inmuebles y el seguro de dicha vivienda, así como las cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios,.

Lo expresado nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto al no haber probado la parte actora la modificación sustancial de las circunstancias respecto a las existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, que es la base de la demanda y del recurso.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Paz Estévez Baña, en nombre y representación de doña Sandra , contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC .

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012026119.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.