Sentencia CIVIL Nº 409/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 740/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00409/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: FQP

N.I.G.07040 47 1 2008 0028531

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000740 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:CNO CONCURSO ORDINARIO 0000529 /2008

Recurrente: Narciso, Nicanor

Procurador: FRANCISCA BALAGUER SIQUIER, OLGA TERRON RODRIGUEZ

Abogado: FRANCISCO JESUS TERRASSA ORTUÑO, CRISTOBAL SASTRE JUAN

Recurrido: Pedro, SON XORO SA

Procurador: NANCY RUYS VAN NOOLEN, FRANCISCA BALAGUER SIQUIER

Abogado: JAVIER BLAS GUASP, JESUS TERRASSA ORTUÑO

S E N T E N C I A nº409

Ilmos Sres/as.:

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

MAGISTRADOS:

COVADONGA SOLA RUIZ

Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a quince de junio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de CONCURSO ORDINARIO 529 /2008, procedentes del Juzgado de lo MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 740 /2019, en los que aparece como parte apelante, D. Narciso, representado por el Procurado de los Tribunales Dña. FRANCISCA BALAGUER SIQUIER, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JESUS TERRASSA ORTUÑO; D. Nicanor, representado por el Procurador de los tribunales, Dña. OLGA TERRON RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. CRISTOBAL SASTRE JUAN, y como parte apelada, la concursada SON XORO S.A. , representado por el Procurador de los tribunales, FRANCISCA BALAGUER SIQUIER, asistida por el Abogado D. JESUS TERRASSA ORTUÑO y D. Pedro, sin personar en esta instancia. Es parte el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado la Ilma. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Palma, en fecha 29 de octubre de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Son Xoro SA y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Son Xoro SA como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resultan persona afectada por la calificación, por ser administradores de derecho de la concursada, en condición de autor a D. Narciso y D. Nicanor y en consecuencia:

a) Se les condene a la pérdida de todos los derechos que pudieran tener como acreedora concursal o contra la masa.

b) Se les condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a otras personas o entidades: a D. Narciso por un periodo de 5 años, y a D. Nicanor por un periodo de 4 años.

a) Con desestimación del resto de pedimentos

3. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Narciso y D. Nicanor.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por las representaciones de los administradores concursales, se interpusieron sendos recursos de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-El presente recurso se recibió el 4 de junio de 2019 y en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal solicitó la calificación culpable en el mes de diciembre de 2016 con base en las causas descritas en los art 164.2.1 LC y 164.2.2 LC. Detallan los presupuestos para imputar los hechos constitutivos de las diferentes presunciones porque entre otros .

- 'no cuadran las cuentas anuales y el Impuesto de sociedades del ejercicio 2008, con las cuentas anuales presentadas a la Junta Ordinaria del 30 de junio de 2009 para su aprobación'

-'La contabilidad no refleja la imagen fiel de la empresa y se basa en los hechos que no concuerdan con la realidad( acreedores importantes que no existen según el asesor tributario y los administradores de la empresa).

-También por las inexactitudes cometidas en los documentos acompañados en la solicitud de declaración de concurso y durante la tramitación (que son falsos)

En cuanto al art 165.1 LC por la falta de colaboración con los administradores concursales. Relata las circunstancias que dieron lugar a la suspensión de facultades del administrador social sr Narciso.

Añade incidencias procesales ajenas a la sección sexta, como querellas criminales.

La sentencia apelada sintetiza los hechos relevantes como sigue:'mediante escrito de diciembre de 2008 fue presentada por parte de la representación procesal de Son Xoro SA solicitud de declaración de concurso voluntario 'al no poder cumplir regularmente con las obligaciones que le son exigibles'.

2. En virtud de auto de este Juzgado, de fecha 30 de enero de 2009, fue declarada en concurso voluntario la mercantil deudora, en el marco de los autos nº529/2008 , acordándose el régimen de intervención de facultades.

3. Mediante auto de 30 de junio de 2010, a petición de la administración concursal, se acordó el cambio en el régimen de administración y disposición de los bienes y derechos de la concursada, pasando al de suspensión. Todo ello por la falta de colaboración del órgano de administración de la concursada.

4. Al tiempo de la declaración del concurso D. Narciso y D. Nicanor eran los administradores solidarios de la concursada.

La sentencia apelada sintetiza las irregularidades contables expuestas en el informe/ demanda presentado por la administración concursal.

Con estas bases la administración concursal defiende que existen estas irregularidades relevantes que impiden esa comprensión fruto de:

1. No cuadrar las cuentas anuales y el impuesto de sociedades del ejercicio 2008

2. No cuadrar el saldo de clientes del ejercicio 2008.

3. Irregularidades en la cuenta 410, acreedores diversos por prestación de servicios que reflejan saldos deudores sin que existan las oportunas facturas

4. Contabilización en la cuenta 622, de gastos de reparación, y 629, gastos diversos, determinados cargos que se trataría de gastos particulares de los administradores.

5. No figurar en el activo el vehículo Seat Fiorino, matrícula AN-....-JX

6. Falta de contabilización de la caja

7. Presentación de 3 distintas declaraciones trimestrales y anuales ante la AEAT

8. Disposición de 102.675,71 € de efectivo, de la cuenta de Banca March, sin justificar el destino de esos fondos. '

No obstante, razona que no procede declarar culpable por esta causa.

No consta a esta sala el recurso contra esta decisión por lo que es firme.

Como segunda causa de calificación culpable analiza la presentación de documentos inexactos con la solicitud del concurso. En concreto se refiere al hecho que el Sr. Narciso, durante la tramitación del concurso, ha ido presentado diversa documentación sin la comunicación ni autorización de la administración concursal, y que se originaron reclamaciones de acreedores que dieron paso a los incidentes concursales nº6 y 9 del concurso.

En este caso también se desestima la petición porque el juez a quo estima que la documentación acompañada con la solicitud del concurso, en los términos que se exponen en el apartado correspondiente del informe de calificación, no presentan las características que el legislador exige para declarar el concurso como culpable.

Respecto a la solicitud de calificación culpable por presentación tardía de la declaración del concurso si prosperó la petición porque -pese a la confusión entre desbalance e insolvencia- el juez a quotiene por acreditada la existencia de ésta antes de los plazos previstos para la declaración de insolvencia según la LC vigente:'No obstante ello a juicio de la administración concursal, ya el 31 de marzo de 2008, la sociedad concursada se encontraba en estado de insolvencia, pues a esa fecha había impagado a los acreedores cantidades suficientes que demostrarían esa insolvencia. Especialmente llamativo resulta el impago de las cuotas de Seguridad Social, la cuales dejaron de abonarse en diciembre de 2007 hasta diciembre de 2008, de forma ininterrumpidamente. Unas cuotas cuyo impago han generado recargos e intereses de demora.

De igual forma consta en el expediente concursal que, respecto del acreedor Materiales de Construcción Galmes SA, también se produjeron esos impagos y que el inicio de los mismos hay que fecharlo en diciembre de 2007'.

Está claro que la sociedad concursada no atendió a esos pagos; pero lo que es más relevante es que no tenía capacidad para hacerlo, como lo demuestra el que la TGSS hubiera procedido al embargo de los activos de la concursada fruto de esos impagos.'

'Una situación que D. Narciso calificó en el acto de la vista como de 'tiranteces financieras', término expresivo de lo que en concurso de acreedores se define como insolvencia: la imposibilidad de cumplir de forma regular con las obligaciones exigibles.

Asimismo D. Pedro confirmó en el acto de la vista que la falta de liquidez era evidente como consecuencia de los impagos a la TGSS e incluso de sus propias facturas. En síntesis, la sentencia (que en este punto que hemos transcrito porque de objeto de apelación) reitera que la concursada no ha negado esos datos y simplemente se ha planteado la improcedencia de la culpabilidad sobre la base de la interpretación jurídica que debe hacerse a las presunciones del art.165 LC.'

Por último, la sentencia estima que concurre la presunción prevista en el art 165.2 LC :

El incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal, así como por la falta de aportación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso y en particular con la administración concursal, a la que se han omitido el cumplimiento de los requerimientos que se efectuaban. Destaca el cambio de régimen de la administración de la concursada de la intervención a la suspensión de facultades describe el comportamiento del órgano de administración social como:

'una actitud renuente, constante, obstativa que afectó al normal desarrollo del proceso concursal, obligando a solicitar el auxilio judicial para poder desarrollar las normales funciones encomendadas a la administración concursal, así como no facilitando la información relevante y sensible para el devenir del concurso.'

Contra ella se alza la representación procesal de Narciso y Nicanor.

En cuanto al recurso del Sr. Narciso (ciñéndonos a los únicos supuestos que fueron estimados) rebate la calificación de concurso culpable con los siguientes argumentos:

'Los impagos a la Seguridad Social ascienden escasamente a 32.680,68 €, cantidad muy poco significativa en el seno del balance de SON XORO, S.A..

Además, estos impagos no son signo de insolvencia, sino de sobreseimiento sectorial, pudiendo haber sobreseimiento y no insolvencia, que es lo relevante.'

Añade que la propia administración concursal afirma que el retraso no agravó la insolvencia.

Respecto a la presunción 165 LC combate la estimación de esta causa porque: 'Sucede que no hay prueba alguna de lo dicho, al no aportarse el referido auto.

La representación del Sr Nicanor concreta la impugnación en los fundamentos de derecho octavo (en parte) y noveno (íntegramente). Solicita la desestimación de lo pedido contra él por falta de fundamento en la solicitud y de proporcionalidad en la decisión con especial referencia a la inhabilitación

En cuanto a la solicitud tardía afirma que existía la deuda con la TGSS pero que su importe no era relevante respecto al pasivo de la concursadas

Niega la falta de colaboración con la administración concursal porque en su caso ésta nunca se puso en contacto con él ni le requirió colaboración alguna.

Esto si concreta que estamos ante un caso de administración mancomunada.

No constan oposición y/o impugnación de las demás partes personadas.

SEGUNDO.- Centrados los términos objeto de debate respecto a la declaración de culpabilidad por solicitud tardía procede recordar que la propia ley concursal fija el momento en el que nace el deber de solicitar el concurso por referencia a la insolvencia actual.

En este caso no sólo tenemos el precedente de un concurso necesario (que se resolvió antes de la solicitud del voluntario) si no que el impago de un número de cuotas de la seguridad social permite calificar la situación como insolvencia tal y como dispone el art 2.4 LC.

En este punto procede la cita de la sentencia de la Audiencia provincial de GIRONA en resolución de 10 de septiembre de 2019 ROJ: SAP GI 1380/2019 - ECLI:ES:APGI:2019:1380 'TERCERO.- Retraso en la solicitud de concurso.

El artículo 165.1.1.º de la LC establece una presunción 'iuris tantum' de culpabilidad del concurso en aquellos supuestos de incumplimiento del deber de solicitar la declaración del mismo; concretamente se dice: 'cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso' .

La norma remite al artículo 5 LC , que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

(...)

La concurrencia de uno de los hechos mencionados en el artículo 2.4.4, es decir, de uno de los hechos reveladores de la insolvencia que, según establece el artículo 5.2 de la LC permiten presumir dos hechos: la situación de insolvencia y el conocimiento por parte del deudor. Se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario.

Así las cosas, no podemos más que considerar que concurre el supuesto de hecho previsto en el artículo 165.1.1º.

Sentada la existencia del hecho base -el retraso en la solicitud de concurso- es posible presumir que la situación de insolvencia se agravó como consecuencia de la conducta poco diligente del deudor.

(...)

Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar la declaración de concurso culpable al resultar probada la falta de solicitud del concurso dentro del plazo legal, sin que el apelante haya sido capaz de desvirtuar la presunción legal que, con base en dicho hecho, permite afirmar que la conducta dolosa o gravemente culposa del deudor generó o agravó la insolvencia.'

En nuestro caso, la administración concursal reclamó la declaración de concurso culpable y el Ministerio Fiscal presentó en informe en los términos que constan: 'interesa que se declare culpable el concurso respecto de Son Xoro SA, de conformidad con la propuesta de la administración concursal, que hace suya en todos los extremos' a 10 de abril de 2017

La parte recurrente alega que le provoca indefensión que se aleguen hechos que no estaban en los textos definitivos.

Recordemos que la nulidad de actuaciones vino motivada por la apertura de la sección sexta antes de la presentación de los textos definitivos (auto de 13 de junio de 2016).

La recurrente afirma que los impagos a la seguridad social no constituyen insolvencia sino 'sobreseimiento sectorial' y que el retraso no agravó la insolvencia, y considera probada esta afirmación por el informe de la administración concursal (se remite al hecho tercero).

Revisadas las actuaciones la administración concursal y la sentencia apelada calificaron como culpable por el retraso en la solicitud, el hecho de tener más de 4 cuotas de la TGSS impagadas es un hecho revelador de la insolvencia incluso en los supuestos en los que el deudor la niega.

El informe proponiendo la calificación del concurso como culpable detalla numerosos hechos que, a su juicio, avalan esta demora como responsable del sobreseimiento generalizado de los pagos.

Entre ellos -sin confundir el patrimonio neto negativo con la insolvencia- si podemos citar que dicho informe expone:

'El Capital social de apertura es de 61.000 €, las pérdidas declaradas por la concursada en el ejercicio 2006 son de 189.639,24€ por lo que arroja un saldo negativo de 128.639,€.

En el ejercicio 2007, las pérdidas declaradas por la concursada de 69.586 €, por lo que los Fondos Propios de la mercantil arrojan un saldo negativo de: 198.225,90 €., se encuentra obligada la mercantil a liquidar la sociedad o proceder a realizar una ampliación de capital para establecer el equilibrio patrimonial de la misma. No realiza nada de lo anteriormente expuesto incumpliendo la normativa mercantil, continuando con sus actividades normales'

Por lo que, la referencia a que la demora no habría agravado la insolvencia (nada dice de la generación) enmarcada en el razonamiento sobre la imposición del déficit no puede tomarse como exoneradora de todo lo descrito como constitutivo del hecho base de la presunción iuris tantum.

El recurso de Sr Nicanor reclama la revocación de este punto porque, pese a la existencia de la deuda, estaba pendiente la edificación de una solar propiedad de SON XORO sito en la ronda de Felanitx a Manacor.

En este caso si dicho activo no fue suficiente para evitar la petición de concurso voluntario tampoco afecta a la causa identificada en la sentencia como suficiente para la declaración de culpabilidad.

Este concurso se solicitó con retraso respecto a los dos meses que confiere la ley concursal desde el conocimiento de la insolvencia ( 2.4 Lc).

Se desestiman los recursos y en este punto. Se mantiene la calificación de concurso culpable por solicitud tardía.

TERCERO.- En cuanto a la objeción relativa a la falta de colaboración del órgano de administración .

De una parte, la representación del Sr Narciso alega la falta de prueba de la separación acordada por el Juez porque no se aportó el auto que así lo acuerda.

Por otra parte, la representación de Sr Nicanor, administrador mancomunado afirma que la administración concursal nunca se puso en contacto con él y que él no era el responsable de las tareas de gestión, administración, contabilidad y/o financiación si no que era el Sr. Narciso.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165, 2º LC, conforme al cual:Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

-incumplir el deber de colaboración,

-no facilitar información,

-no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC, el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

Los hechos que imputa la parte actora en esta pieza son:

-La necesidad de haber recabado en numerosas ocasiones el auxilio judicial para que se requiriera a los administradores de Son Xoro la aportación de la documentación necesaria, prueba ello, la providencia de fecha 30 de marzo de 2009.(no se aportaba la documentación necesaria para elaborar el informe preliminar, viéndose obligada a solicitar prórroga para su presentación, solicitó el auxilio judicial para que fueran requeridos los administradores en este sentido, circunstancia que se hizo constar en el informe preliminar así como en el definitivo.)

Otro documento que acredita la falta de colaboración es el escrito aportado como (doc. 9 de la pieza de calificación) en que, nuevamente, se comunicaba al Juez la falta total y absoluta de colaboración de los administradores además de llevar a cabo actuaciones que perjudican a la resolución del concurso sin su autorización: 'La AC Pone en conocimiento del juez que no se aporta la documentación contable necesaria, se desconoce si se están pagando las cuotas hipotecarias, que tiene conocimiento de que se han presentado tres modelos de declaraciones trimestrales y anuales habiendo sido requeridos por esta admon. para que nos dijera cuál de ellas es la valida no habiendo recibido contestación.

También se pone en conocimiento del juez que el St. Narciso presenta escritos al Juzgado, en relación al incidente de Adriano y Sabino y al de Cocaci sin conocimiento de la AC causando un grave perjuicio patrimonial al concurso se remiten al acta de presencia notarial de la Junta universal de socios de fecha 30 de junio de 2009 en la que se pone en conocimiento de la concursada lo ocurrido en el incidente de COCACI. La presentación por parte de Son Xoro de un documento en el que se reconoce una deuda a Cocaci (sociedad de la que Son Xoro es socia al 50%) de 149.000 euros, sin que esta deuda obrara en la contabilidad, al revés constaba como deudora de Son Xoro en 66.667 primero y después del ajuste contable de 50.472 €.

Como consecuencia de todas estas actuaciones este Ac solicitó la suspensión de facultades de la concursada puesto que su actuación perjudica gravemente al concurso el buen fin del concurso, dictándose un Auto de suspensión de facultades al que nos remitimos.

Junto con el escrito de solicitud de suspensión de facultades, se aportaron documentos acreditativos de las actuaciones irregulares de los administradores sociales.

a los cuales nos remitimos. Se aporta Acta de fecha 22 de marzo de 2010, escrito de la AC de fecha 2 de diciembre de 2009. Correos electrónicos de fechas 28 de enero de 2010. 3 de febrero 2010, 4 de febrero de 2010, 26 de febrero de 2010. 15 de marzo de 2010. en los que se requería a los administradores y a su letrado Sr. Sintes. aportación de documentación necesaria y sus contestaciones Igualmente se aportó Sentencia del Incidente n° 6 de Cocaci SL. Documento suscrito por el Sr Narciso y D. Adriano de fecha 14 de octubre que obra en el incidente de Adriano y Sabino. En fecha 30 de junio de 2010 se dicta auto en el que se accede a la petición de la AC de suspensión de facultades de los administradores sociales, considerando acreditadas las manifestaciones vertidas por la AC n base a la documentación aportada de falta de colaboración e la concursada, no aportando la documentación requerida por la AC en aras a clarificar la situación contable de la concursada así como que el propio juzgador había tenido la oportunidad de comprobar la continua problemática en relación a la terminación de las promociones, en especial a una de ellas en las que se entregaron las llaves sin suministro eléctrico, con los consecuentes perjuicios. En conclusión, accede a la suspensión solicitada'.

El juez a quocalifica el concurso como culpable por esta causa. Alude tanto al auto de 30 de junio de 2010( s.e.u.o. dictado por el y notificado en este proceso) así como a la ocultación de la actividad con una promoción inmobiliaria entregada a los compradores sin que hubiera suministro eléctrico.

La censura de los apelantes es tanto por la falta de prueba respecto al auto (Sr Narciso) como por la ausencia de incidencia en la generación o agravación de la insolvencia (Sr Benedicto).

Ambos óbices deben ser desestimados.

La referencia a la falta de prueba del auto que el juez del concurso dictó separándole de la gestión de la mercantil concursada puede superarse por la evidencia del hecho que se dice discutir.

En cuanto a la falta de incidencia de la causa prevista en el art 165.2 LC en los hechos anteriores a la declaración del concurso esa es precisamente la especialidad de esta causa: nunca se refiere a hechos anteriores-

Por definición, las acciones /omisiones posteriores a la solicitud del concurso no pueden tener efecto en hechos anteriores: El legislador ya consideró que esta causa de concurso culpable está desvinculada de ese presupuesto.

La alegación de que la administración concursal no se dirigió a él personalmente se compadece mal con los hechos expuestos e imputados a un órgano de administración mancomunado.

Se rechazan también los recursos planteados contra la aplicación de esta causa al concurso que nos ocupa.

CUARTO.- En cuanto a la consecuencia de la condena para las personas afectadas por la calificación, en este caso, las personas físicas que forman parte del órgano de administración.

Las partes reclaman contra la pena de inhabilitación por la falta de proporcionalidad entre la petición y la imposición de 4 y 5 años respectivamente.

La sentencia motiva la diferencia porque, si bien el concurso de la sociedad es culpable por ambas causas, la participación de los administradores sociales es diferente de conformidad con los roles que ellos aceptaron para el ejercicio de las tareas propias del cargo.

Revisada la argumentación de la sentencia estamos de acuerdo en el razonamiento del juez a quo en cuantoa la ponderación de la concreta participación para diferenciar la duración de la condena ; si bien procede estimar en parte en cuanto a la extensión impuesta.

El art 172.2 LC dispone: '2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.'

En este caso, la horquilla quedaría limitada entre los dos y los seis años según lo pedido en el informe de calificación que presentó la administración concursal e hizo suyo el Ministerio Fiscal.

La puesta en relación entre los hechos expuestos por la demanda y los hechos declarados probados en la sentencia para apreciar las causas de calificación del concurso no alcanzan la gravedad de la parte superior (6 años).

La sentencia razona que no ha quedado probada la concurrencia y gravedad de los hechos anteriores- excepción hecha de la solicitud tardía- tal y como sucintamente hemos reflejado en esta resolución.

En consecuencia, fijamos en 2 años de inhabilitación para el Sr. Nicanor y 3 años para el Sr. Narciso al ser éste el encargado directo de la gestión y responsable de los hechos obstaculizadores que han tenido lugar durante la tramitación del concurso. Si bien las omisiones en la conducta del otro administrador social no eliminan la concurrencia de la causa por la que se califica como culpable , atendido el tenor del precepto transcrito, procede tenerlo en cuenta para la imposición de la duración mínima legalmente prevista.

QUINTO.- La estimación del recurso justifica la no imposición de costas a ninguno de los dos apelantes ex art 388LEC .Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por la representación de D. Narciso y de D. Nicanor contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2018 en la sección sexta de calificación del concurso nº 529/08 y se revoca una de las consecuencias de la calificación culpable para las personas afectadas.

La inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, que será de 2 años para D. Nicanor y 3 años para D. Narciso.

Sin condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.