Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00409/2021
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G.06074 41 1 2018 0000581
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000734 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER,S.A. (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL)
Procurador: ANA MARIA DOLORES CUESTA MARTIN
Abogado: MARIA INMACULADA SERRANO MARTIN-LOECHES
Recurrido: Ariadna, Berta , Severiano
Procurador: MARIA DEL CARMEN CEBALLOS CARO, MARIA DEL CARMEN CEBALLOS CARO , MARIA DEL CARMEN CEBALLOS CARO
Abogado: JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ , JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 409/2021
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
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Recurso civil número 270/2020.
Procedimiento ordinario 734/2018.
Juzgado de Primera Instancia de Llerena.
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En la ciudad de Badajoz, a siete de mayo de dos mil veintiuno.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 734/2018 del Juzgado de Primera Instancia de Llerena ; siendo parte apelante, 'Banco Santander, SA', representado por la procuradora doña Ana María Cuesta Martín y defendido por la letrada doña María Inmaculada Serrano Martín-Loeches; y parte apelada, don Severiano, doña Ariadna y doña Berta, que han comparecido representados por la procuradora doña María del Carmen Ceballos Caro y defendidos por el letrado don Javier San Martín Rodríguez.
Antecedentes
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Llerena, con fecha 28 de junio de 2018, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:
" Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Severiano, DOÑA Ariadna Y DOÑA Berta, frente a la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes contratos: 'OB. SUB. BANCO POPULAR de fecha 13 de junio de 2013, 29 de julio de 2013, 20 de enero de 2014, 5 de febrero de 2014, 22 de abril de 2015, 23 de agosto de 2013, 11 de septiembre de 2013, 11 de marzo de 2014, 22 de abril de 2015, 19 de octubre de 2011, 1, 2 y 8 de agosto de 2013 y 24 de octubre de 2014 por importe de 129.000 euros, condenando a la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' a la restitución íntegra a la parte actora del capital nominal de CIENTO VEINTINUEVE MIL (129.000 EUROS) recibido en su día como precio por la contratación de la compra de títulos de obligaciones subordinadas, más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de cada suscripción, debiendo restituir Severiano, DOÑA Ariadna Y DOÑA Berta a Banco Popular, S.A. las remuneraciones percibidas como consecuencia de los contratos anulados con los intereses legales de dichas cantidades y los títulos que posee en virtud de los contratos anulados, cantidades que se concretarán en ejecución de Sentencia. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".
SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Banco Santander, SA'.
TERCERO. Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.
CUARTO. Una vez formulada oposición por don Severiano, doña Ariadna y doña Berta, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Tras ello, se señaló para deliberación y fallo el día 7 de abril de 2021, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz-Ambrona.
Fundamentos
PRIMERO. Primer motivo del recurso: caducidad de la acción de anulabilidad respecto de las obligaciones subordinadas suscritas el 19 de octubre de 2011 y de las compras llevadas a cabo entre 2013 y 2014.
'Banco Santander, SA' interesa la revocación de la sentencia de instancia para que, en su lugar, se acuerde la íntegra desestimación de la demanda.
En primer lugar, se solicita la caducidad de las operaciones habidas entre 2011 y 2014. Rechaza que el dies a quodel cómputo de la caducidad se haga coincidir con el 7 de junio de 2017, fecha en la que el FROB resolvió 'Banco Popular, SA'. La recurrente esgrime la sentencia del Tribunal Supremo 409/2019, de 9 de julio , según la cual en el caso de obligaciones subordinadas el negocio se consuma con la propia adquisición de los productos.
Los apelados responden que estamos ante una cuestión controvertida, pues el propio Tribunal Supremo ha insistido en que el plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, ya que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable. Defienden por ello que el plazo caducidad se inició el día en el que se puso de manifiesto la inviabilidad de la entidad de crédito; esto es, el 7 de junio de 2017.
Este motivo no debe prosperar.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación
del artículo 1301 del Código Civilajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Es verdad que este criterio depende según la naturaleza del producto. Pero en el caso obligaciones subordinadas, al tratarse de un producto complejo y de alto riesgo, para el comienzo de la caducidad la jurisprudencia atiende a la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado ( sentencias del Tribunal Supremo 152/2021, de 16 de marzo ; 147/2021, de 16 de marzo , 143/2021, de 15 de marzo ; 557/2020, de 26 de octubre ; 72020, de 14 de julio y 103/2020, de 12 de febrero ).
En concreto, viene muy a cuento la sentencia del Tribunal Supremo 563/2020, de 27 de octubre : " 1.-Debemos partir de la consideración de las obligaciones subordinadas como productos financieros complejos, según resulta de su regulación legal y de la caracterización jurisprudencial que de las mismas hemos hecho, caracterización que condiciona la aplicabilidad al caso de la jurisprudencia sobre el art. 1301CCcuando se proyecta sobre la contratación de tales productos.
2.- Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero y 614/2016, de 7 de octubre , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.
3.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado".
En fin, no existe la caducidad propugnada por 'Banco Santander, SA'. Y a esta conclusión no es óbice la sentencia esgrimida por la recurrente, la 409/2019, de 9 de julio . Esta resolución no aborda el tema de la caducidad y ni siquiera versa sobre obligaciones subordinadas.
SEGUNDO. Motivo segundo: incongruencia omisiva.
'Banco Santander, SA' alega que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la excepción de falta de legitimación pasiva. Cita como infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El motivo se desestima.
El artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civilestablece que las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas mediante auto. A raíz de este precepto, la alegación de incongruencia omisiva tiene como presupuesto haber agotado dicho trámite. Y es que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia. De no hacerse así se pierde la oportunidad de denunciar con posterioridad la irregularidad procesal (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo 526/2020, de 14 de octubre ; 306/2020, de 16 de junio ; 598/2019, de 7 de noviembre y 141/2016, de 9 de marzo ).
En este caso, en primera instancia, 'Banco Santander, SA' no ha ejercitado la facultad de subsanación, de complemento de sentencia que le brinda el mencionado artículo 215. En consecuencia, no se cumple así la previsión del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige la previa denuncia de la infracción a los efectos de poder hacer valer dicho motivo en apelación.
TERCERO. Motivo tercero: falta de legitimación pasiva ad causamde 'Banco Santander, SA': incorrecta aplicación e interpretación de los artículos 5.2y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civily de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
'Banco Santander, SA' rechaza su legitimación en relación con las obligaciones subordinadas adquiridas entre los años 2013 y 2015, pues se compraron en el mercado secundario a un tercero. Alega que 'Banco Santander, SA' actuó como un mero intermediario y por tanto no tiene capacidad, en lo que respecta a dichas inversiones, para ser sujeto pasivo de la acción de nulidad.
Los apelados se oponen recordando que estamos ante un producto financiero complejo. Salen al paso de la cita por el 'Banco Santander, SA' de la sentencia del Tribunal Supremo 371/2019, de 27 de junio , para advertir que, justamente, tal resolución juega a si favor. Aclaran que la jurisprudencia aprecia falta de legitimación de la entidad cuando se trata de productos no complejos, como ocurre por ejemplo con las acciones, que no predican una obligación de información reforzada más allá de la referida a la salud económica de la mercantil. Es muy distinto, dicen, el caso de las obligaciones subordinadas, que tienen una naturaleza y riesgos específicos de obligada advertencia.
Este motivo tampoco puede prosperar.
Como bien se replica de contrario, el Tribunal ha flexibilizado el requisito de la legitimación pasiva en los supuestos de productos financieros complejos. La razón por la que reconoce en esos casos la legitimación pasiva al banco intermediario es porque el negocio no funciona realmente como una intermediación (entre otras, sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio , y 10/2019, de 11 de enero ).
CUARTO. Motivo cuarto: incorrecta valoración de la prueba en lo que respecta al perfil de la parte actora: infracción de los artículos 326y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
'Banco Santander, SA' manifiesta que don Severiano es terrateniente y agricultor y que posee amplia cultura financiera porque ha invertido en preferentes y fondos de inversión. Añade que, según las testificales practicadas, acudía a la sucursal con prensa económica a través de la que se informaba con carácter previo. Con estos antecedentes, la entidad financiera concluye que la parte demandante tenía capacidad para comprender sobradamente la diferencia existente entre cualquier producto y las obligaciones subordinadas y, por ende, conocía la naturaleza y los riesgos de estas últimas.
El motivo, como puede esperarse, debe necesariamente desestimarse.
La entidad recurrente incumplió de modo palmario sus deberes de información. Información que, por otra parte, no pudo suplir el cliente por sus propios medios. El perfil de los demandantes es el propio de clientes minoristas.
Sí, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores y traspone la Directiva 2004/39 CE MiFID, exige al ente emisor un juicio de adecuación, un test de idoneidad o conveniencia del cliente minorista, a fin de comprobar su aptitud para adquirir los productos, esto es, si responde al perfil del inversor o, si por el contrario, se trata de un ahorrador. Es decir, debe clasificarse al cliente bien como inversor iniciado, o bien experto. Y distinguir entre inversor cualificado e inversor ordinario o minorista. Minorista es quien no se halla en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le inspira la prolongada relación de clientela con el comercializador.
Es la Directiva 2004/39 CE MiFID la que introdujo la distinción entre clientes minoristas y profesionales. Cliente profesional es aquel que posea la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones. La directiva, en su anexo II, relaciona en primer lugar los clientes que son profesionales por naturaleza: entidades de crédito, empresas de inversión, compañías de seguros, fondos de pensiones, grandes empresas, gobiernos nacionales y regionales, Estados, fondos de pensiones, bancos centrales, etcétera. Además, la directiva introduce una segunda categoría de clientes profesionales: los que pueden ser tratados como tales si así lo solicitan. Quiere ello decir que estos otros clientes profesionales deben primero renunciar por escrito a parte de la protección que les ofrece la normativa. Es una renuncia en todo caso condicionada a la aprobación de la empresa de inversión, que debe efectuar una evaluación adecuada de la competencia, experiencia y conocimientos del cliente. Este criterio de idoneidad persigue verificar que el cliente es capaz de tomar sus propias decisiones en materia de inversión y de comprender los riesgos en que incurre. Para dicho juicio de idoneidad, el cliente debe cumplir al menos dos de los siguientes requisitos: que realice al menos de media diez operaciones de volumen significativo cada trimestre; que tenga una cartera superior a los 500.000 euros; y que ocupe o haya ocupado durante al menos un año un cargo profesional en el sector de los servicios de inversión. Y por su parte, el cliente minorista se define por eliminación: quien no es cliente profesional (artículo 4).
Sin embargo, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores y traspone la Directiva 2004/39CE MiFID, ha optado por una definición de cliente profesional más abierta. Concretamente, el artículo 78 bis considera clientes profesionales a aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y en particular atribuye tal consideración a los sujetos relacionados en la directiva. Con ello, el citado artículo no está cerrando la puerta a tener también por profesionales a otros clientes que, sin estar en la lista, son expertos en la materia.
El Tribunal Supremo, en los últimos años, ha ido delimitando las características que diferencian a los simples clientes minoristas de los inversores cualificados, con conocimientos avanzados en productos financieros, también denominados experimentados o de riesgo avanzado. No cualquier capacitación profesional, relacionada con el derecho o la empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir la capacidad para tomar las propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y concretamente, para el Supremo, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de productos complejos y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 202/2018, de 10 de abril ; 2/2017, de 10 de enero ; 11/2017, de 13 de enero ; 579/2016, de 30 de septiembre ; 458/2014, de 8 de septiembre y 461/2014, de 9 de septiembre ).
En fin, como recogen las sentencias del Tribunal Supremo 121/2019, de 26 de febrero ; 227/2018, de 18 de abril ; 233/2018, de 23 de abril ; 6/2019, de 10 de enero ; 527/2019, de 9 de octubre ; 542/2019, de 16 de octubre y 552/2019, de 22 de octubre , ser simple administrador de un negocio no presupone tener específicos conocimientos en materia bancaria y financiera.
Y mucho menos podemos tachar como inversor experto a quien solo tiene tierras y las cultiva. No es desde luego una actividad muy relacionada con el mundo financiero. Ciertamente, un agricultor puede ser un experto financiero, pero no lo será nunca por la sola circunstancia de tener tierras y cultivarlas. Podrá ser un experto porque, a la par, por ejemplo, sea catedrático en economía financiera. No parece el caso del señor Severiano. Por otra parte, el hecho de leer prensa económica dice mucho y bien de él, pues siempre es bueno estar al tanto de las noticias. Pero de ahí a convertirlo en experto financiero hay un abismo. Tampoco el hecho de invertir en preferentes o fondos de inversión hace a una persona experta en productos financieros complejos y, ello, porque estos son productos singulares y muy sofisticados.
QUINTO. Motivo quinto: incorrecta valoración de la prueba en lo que respecta al cumplimiento de 'Banco Popular' de sus deberes de información.
'Banco Santander, SA' defiende que su antecesora 'Banco Popular, SA' cumplió escrupulosamente con sus deberes de información. Se remite a la prueba documental y a la prueba testifical. Según dice, el cumplimiento del deber de información se acredita documentalmente mediante: primero, la firma por la parte actora del resumen explicativo de las condiciones de la emisión (documento 13 de la demanda); segundo, la declaración firmada de la parte actora reconociendo que ha recibido un ejemplar de la información relativa a la naturaleza y los riesgos de las obligaciones; y tercero por la firma por la parte actora de orden de suscripción.
Los recurridos se oponen. En primer lugar, resaltan que las órdenes de compra de obligaciones subordinadas fueron suscritas los días 19 de octubre de 2011, 13 de junio de 2013, 29 de julio de 2013, 1, 2 y 8 de agosto de 2013,11 de septiembre de 2013, 23 de agosto de 2013, 20 de enero de 2014, 5 de febrero de 2014 y 24 de octubre de 2014,11 de marzo de 2014 y 22 de abril de 2015, de tal manera que en el momento inicial de suscripción de las obligaciones subordinadas era de aplicación la normativa MiFID, junto con las previsiones de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios. Es decir, existía ya el deber de las entidades que prestan servicios de inversión de mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, debiendo suministrarse dicha información de forma clara, imparcial y no engañosa, comunicando los riesgos asociados a los instrumentos financieros. Deberes que no se cumplieron por la entidad, máxime cuando ellos suscribieron las obligaciones subordinadas porque se les ofertó como un producto interesante sin riesgo alguno.
Este motivo no puede acogerse.
Vaya por delante que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia ( sentencia del Tribunal Supremo 263/2015, de 18 de mayo ).
Pues bien, atendiendo a las pruebas documentales y testificales practicadas, llegamos a las mismas conclusiones alcanzadas por el juez de instancia. Poco podemos añadir a las fundadas y extensas explicaciones efectuadas por dicho juez. Hacemos nuestras las siguientes consideraciones del fundamento jurídico sexto de la sentencia: "... En el presente procedimiento, por la parte demandante se aportó, junto con el escrito de demanda la orden de valores de suscripción de las obligaciones subordinadas, y el folleto explicativo de la emisión de las obligaciones. Por otro lado, la parte demandada ha aportado abundante documentación genérica sobre las obligaciones subordinadas y la situación de la entidad bancaria demandada. Respecto a la información contenida en el contrato de orden de valores, nada se dice sobre las características del producto; es más, en letra pequeña la propia entidad reduce la información que reconoce haber facilitado al cliente a cuestiones relativas a la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, señalando que el cliente 'hace constar que conoce el significado y trascendencia de la orden de valores', expresión ésta que no es más que una simple suposición de la entidad bancaria y un mero recurso para eludir eventuales responsabilidades que pudieran exigírsele. Y en este sentido hay que destacar que como ha establecido reiterada jurisprudencia, el deber de la entidad financiera no es de mera facilitación de información, sino que le incumbe una labor activa de informar y asegurarse de que se comprenden todas las derivadas y riesgos de un producto. Por el mismo motivo, carece de trascendencia los documentos de órdenes de suscripción redactados por la entidad en que la actora reconoce haber recibido «el tríptico informativo de la emisión de OB. SUBOR. BANCO POPULAR ESPAÑOL»... Por tanto, no se ha acreditado por la entidad demandada que la actora tuviera una cultura financiera adecuada para la contratación de estas obligaciones subordinadas. De esta forma, con base en dicha cláusula estereotipada debe concluirse que es improbable que alguien con el perfil del demandante pudiera conocer a qué se arriesgaba con la compra de títulos de deuda subordinada como los litigiosos. consecuencia, la información parcial y a todas luces insuficiente que se contiene en la Orden de Valores hubiera debido ser adicionada y reforzada, forzosamente, con las explicaciones verbales que la parte actora debió recibir del empleado de la sucursal que intervino en la comercialización y venta del producto litigioso a quien, además, correspondía asegurarse de que el cliente era capaz de comprender los riesgos de la operación con el fin de que pudiera prestar un consentimiento informado. Recuérdese que es la entidad demandada quien tiene la carga de probar no sólo cuál fue la información que suministró a la parte demandante, sino que, además, es ella quien debe acreditar que aquél había comprendido perfectamente cuáles eran las condiciones de la operación antes de la suscripción, cerciorándose de que esta inversión era la conveniente dado su perfil inversor".
Como hemos indicado con anterioridad, los clientes no tenían ningún tipo de conocimiento financiero. El señor Severiano es agricultor, es decir, su actividad profesional no tiene vinculación alguna con el mundo financiero. El contenido de la orden de valores no colma en modo alguno los deberes de información. Asimismo, el tríptico informativo tampoco es suficiente. Se dice por 'Banco Santander, SA' que en negrita se destacaban los factores de riesgo de la suscripción. Y esto es verdad, pero el problema es el contenido de los riesgos destacados. Sencillamente, no se advertía a los clientes que, con dicha operación, podían exponerse a la pérdida de la inversión. Solo se recogía que el precio de cotización podía bajar y que, en los supuestos de liquidación, las obligaciones subordinadas iban por detrás de los depositantes.
Desinformación que se refuerza a la vista de que no se realizaron los test de conveniencia e idoneidad. Como bien indica el juez de instancia, mal se explica que la entidad recomendara a los actores un producto sin comprobar previamente si era o no idóneo para ellos.
Y buena prueba de su ignorancia son las declaraciones testificales de los empleados de la sucursal que intervinieron en la contratación. A la vista de esas declaraciones, solo sabían del señor Severiano que era agricultor. Ignoraban si tenía o no estudios. Sobre la suscripción, han manifestado que no saben si llegó a enterarse, pero que sí firmó toda la documentación. Se ha llegado a decir que si el cliente contrató es porque conocía el producto. Con estos datos, se demuestra que en el proceso de contratación existió una absoluta orfandad informativa, pues los empleados daban por hecho que el señor Severiano sabía lo que contrataba porque, entre otras cosas, compraba el diario 'Expansión' (sic). Han insistido los dos testigos en que él sabía muy bien lo que contrataba, que conocía todos los riesgos y, más o menos, que no era necesario explicarle mucho las cosas porque ya las sabía.
Esta incompleta información, en fin, es la que llevó a los clientes a una representación errónea de los efectos del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo 692/2017, de 20 de diciembre y 527/2019, de 9 de octubre ). En fin, está claro que los actores contrataron el producto en la creencia de era una inversión sin riesgo, con lo cual existe vicio del consentimiento. Correspondía a la entidad bancaria probar que proporcionó una información clara y adecuada de los riesgos inherentes al producto comercializado. Ausencia de prueba que permite presumir la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.
No se olvide que la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo 37/2018, de 24 de enero y 30/2018, de 22 de enero ). Por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede oponer que el cliente podía haber reclamado dicha información u obtener la información por sus propios medios. Asimismo, el deber de información incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo en que consiste en error le es excusable al cliente ( sentencia del Tribunal Supremo 618/2019, de 19 de noviembre ).
SEXTO. Último motivo sexto: incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la relación existente entre las partes: inexistencia de relación de asesoramiento.
'Banco Santander, SA' rechaza que la relación existente entre las partes fuera una relación de asesoramiento. Y como prueba hace valer las condiciones generales para la prestación de servicios de inversión que se entregaron al demandante con motivo del contrato de depósito y administración de valores. Según la página 4 de esas condiciones generales la compra de obligaciones subordinadas solo encaja en el servicio de intermediación y venta no asesorada. Para que se pudiera entender que el cliente había contratado un servicio de asesoramiento, en cualquiera de sus modalidades, el banco tendría que haber entregado al cliente una propuesta de inversión personalizada por escrito.
De contrario, los apelados recuerdan que no es requisito imprescindible la existencia formal de un contrato remunerado ( sentencias del Tribunal Supremo 102/2016, de 25 de febrero ; 245/2017 de 20 de abril y 329/2017 de 24 de mayo ). El asesoramiento existe cuando los clientes adquieren las obligaciones subordinadas porque se ofrecen por el banco, con el que tenían una especial relación. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
Este motivo no puede acogerse.
Por el propio discurrir de los acontecimientos, queda claro que la suscripción de las obligaciones subordinadas y las compras posteriores sobrevinieron por la iniciativa asesora de 'Banco Popular, SA'. Conclusión esta, además, que se refuerza a la vista de las testificales de los empleados de la oficina. Aunque atribuyen al señor Severiano una amplia cultura financiera, han venido a decir que ellos le asesoraban sobre la conveniencia de invertir en determinados productos, entre ellos las obligaciones subordinadas. En suma, sí se prestó asesoramiento.
Agotados con este todos los motivos del recurso, la sentencia de instancia debe confirmarse íntegramente.
SÉPTIMO. Costas y depósito.
De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimado el recurso, imponemos las costas al 'Banco Santander, SA'. Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander, SA' contra la sentencia de 28 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Llerena en el procedimiento ordinario 734/2018 y confirmamos íntegramente dicha resolución.
Segundo. Imponemos las costas de esta alzada a 'Banco Santander, SA' y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
