Sentencia CIVIL Nº 409/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 109/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000109/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX

Autos de Liquidación de regímenes económico matrimoniales - 000828/2019

SENTENCIA Nº 409/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a trece de septiembre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES 828/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Inocencia, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. MORENO GARZÓN y dirigida por la Letrada Sra. MANZANARES ANDREU, y como parte apelada e impugnante DON Jaime, representado por la Procuradora Sra. MATEU GARCÍA y dirigido por la Letrada Sra. PÉREZ ABIETAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 22 de julio de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Jaime contra Inocencia, debo declarar y declaro que forma el inventario de la sociedad legal de gananciales del matrimonio las siguientes partidas:

A. ACTIVO GANANCIAL

1.-Porcentaje de la vivienda sita en PLAZA000, número NUM000, Elche.

En fase de liquidación se determinará por el perito correspondiente el concreto porcentaje, tomando para ello como referencia el precio real de compra.

2.-Ajuar vivienda sita en PLAZA000, número NUM000, Elche.

Se valora esta partida en un 3% del valor catastral de la vivienda.

3.-Ajuar vivienda sita en Partida DIRECCION000, número NUM001, Hondón de lasNieves.

Se valora esta partida en un 3% del valor catastral de la vivienda.

4.- 50% de la vivienda sita en CALLE000, número NUM002, Santa Pola.

5.-Ajuar de la vivienda sita en CALLE000, número NUM002, Santa Pola. Se valora esta partida en un 3% del valor catastral del 50% de la finca.

6.-Vivienda sita en CALLE001, número NUM003,Elche.

7.-Cuentas bancarias de la entidad Cajamar, con saldo existente a fecha 25 demarzo de 2019:

7.1.-Cuenta n.º NUM004.

7.2.-Cuenta n.º NUM005.

7.3.-Cuenta n.º NUM006.

7.4.-Cuenta n.º NUM007

7.5.-Cuenta n.º NUM008

7.6.-Cuenta n.º NUM009

7.7.-Cuenta n.º NUM010

7.8.-Cuenta n.º NUM011

7.9.-Cuenta n.º NUM012

7.10.-Cuenta n.º NUM013

8.-Cuentas bancarias de la entidad CAM(Sabadell), con saldo existente a fecha 25 de marzo de 2019:

8.1.-Cuenta n.º NUM014

8.2.-Cuenta n.º NUM015

8.3.-Cuenta n.º NUM016

8.4.-Cuenta n.º NUM017

8.5.-Cuenta n.º NUM018

8.6.-Cuenta n.º NUM019

8.7.-Cuenta n.º NUM020

8.8.-Cuenta n.º NUM021

8.9.-Cuenta n.º NUM022

9.-Vehículo marca Audi A4, matrícula .... ZVL

10.-Motocicleta marca Yamaha FZ6'S, matrícula .... ZVK.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado y además impugnó la sentencia.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 109/2022, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2022 a las 14 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia establece el inventario del matrimonio contraído por las partes bajo el régimen legal presuntivo de la sociedad de gananciales con fecha 17 de julio de 1977, pronunciamiento que recurre la esposa denunciando incongruencia extra petitay error en la valoración de la prueba, reclamando se ' revoque la sentencia de instancia en aquello que es objeto del presente recurso de apelación y dicte otra de conformidad con lo interesado por mi representada en la comparecencia de formación de inventario de fecha 05/03/2021, en la vista de juicio de fecha 30/06/2021 y en el presente escrito, por la que declare que deben excluirse del inventario de bienes gananciales, por ser privativos de la Sra. Inocencia, las partidas nº 1 (porcentaje de vivienda de PLAZA000 NUM000 de Elche), nº 4 (50% vivienda de Santa Pola), nº 5 (ajuar de la vivienda de Santa Pola), nº 6 (vivienda de CALLE001 NUM003 de Elche), y las partidas nº 7 (cuentas bancarias de CAJAMAR) y nº 8 (cuentas bancarias de CAM-Sabadell). Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante Jaime en ambas instancias.'

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada, salvo en el particular que impugna, solicitando que la Sala'confirme los pedimentos de esta parte en su solicitud de inclusión de todos los bienes que conforman el activo (viviendas de PLAZA000 y CALLE001 de Elche, vivienda de Hondón de las Nieves y 50% de vivienda de Santa Pola, así como vehículo Audi y Motocicleta Yamaha y cuantas corrientes detalladas en este procedimiento), con imposición a la recurrente de las costas causadas'.

La recurrente se ha opuesto a dicha impugnación, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada respecto del particular recurrido por el esposo.

SEGUNDO.- Incongruencia extra petita. Inexistencia.

Manifiesta primeramente la esposa en su recurso que la sentencia es incongruente porque se pronuncia sobre una serie de cuentas corrientes concretas, cuando en la propuesta inicial solamente se las enunció de manera genérica como 'cuentas existentes en CAJA MAR y CAM', lo que le genera indefensión.

Al respecto diremos, como recoge la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2014, que en materia de resolución de puntos no propuestos por las partes, pero a la postre resueltos por el Tribunal - Sentencias, de 12-12-1982, 3-6- 1983 ó 23-10-1983, el Tribunal Supremo enseña que: '...el principio de congruencia prohibitorio de toda resolución extra petita, no impone más que una racional adecuación con las peticiones de las partes a los hechos en que se basan, y por ello prestando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas..., siempre que el cambio y fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras...'.

En el caso enjuiciado la existencia de dichas cuentas corrientes fue expresamente objeto de litigio y sobre el particular se practicó la prueba propuesta y admitida que consta en las actuaciones, acervo probatorio que no ha sido objeto siquiera de impugnación en esta alzada, debiendo además recordar que en la comparecencia de inventario la recurrente manifestó que 'ignoraba' a qué cuentas se refería la parte contraria, cuando luego a resultado que existían numerosas en las dos entidades bancarias referenciadas por el demandante, lo que revela una actuación contraria a la buena fe procesal que consagra el art. 247.1 de la LEC.

Por lo anterior, rechazamos que exista la clase de incongruencia pretendida, y, por el contrario, estimamos que el pronunciamiento que realiza la Juzgadora de Instancia se ajusta a las previsiones legales y constitucionales. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional, quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E. la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010)'.

TERCERO.-Vivienda sita en PLAZA000, NUM000 de Elche.

Se dice en la resolución apelada que'Para determinar si el bien es privativo o ganancial, hemos de partir del carácter de vivienda familiar que presenta. Así lo reconocieron las partes en el procedimiento de divorcio (doc. 1 actora). Dicho esto, la vivienda se adquirió con carácter previo al matrimonio, concretamente en fecha 24 de enero de 1977, esto es, casi siete meses antes de contraer matrimonio - 17 de julio de 1977-. La vivienda se adquirió a través de contrato privado suscrito entre el vendedor, la Sra. Inocencia y su hermana por importe de 1.200.000 pesetas (doc. 1 oposición) y formalizado en escritura pública de fecha 17 de febrero de 1983, en el que aparece únicamente como compradora la Sra. Inocencia. Dicha vivienda se abonó mediante varias letras de cambio libradas el mismo día de la fecha de la venta, si bien su vencimiento se produjo antes y constante el matrimonio. Así la letra con referencia NUM023, por cuantía de 150.000 pesetas, fue abonada en fecha 27 de abril de 1977 por la Sra. Inocencia y su hermana (doc. 3 oposición) y por tanto, con carácter previo al matrimonio.

Sin embargo, las letras con referencia NUM024, NUM025 y NUM026, todas ellas por suma de 150.000 pesetas, fueron vencidas y abonadas en fecha 6 de agosto y 10 de diciembre de 1977 y 15 de febrero de 1978; esto es, todas ellas presentan fecha de vencimiento y pago constante matrimonio. Aduce la parte demandada que dichas letras fueron abonadas por el padre de la Sra. Inocencia y así efectivamente consta el pago del Sr. Marcos por aval solidario si bien, este elemento no obsta a que deba considerarse parte de la vivienda como ganancial, sin perjuicio de los créditos que el Sr. Marcos pudiese ostentar y que hoy no son objeto del presente procedimiento.

Así las cosas, debemos recordar lo dispuesto por nuestro Código Civil para supuestos como el que nos ocupa. El artículo 1357 del Código Civil dispone 'Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354.' Dicho articulo señala 'Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.'

Como venimos desarrollando, del precio de venta de 750.000 pesetas consignado en la escritura de compraventa (Doc. 13 oposición), corresponde al periodo anterior al matrimonio un recibo de 300.000 pesetas de fecha 29 de enero de 1977 (Doc. 2 oposición) y la letra con referencia NUM023, por cuantía de 150.000 pesetas que fue abonada en fecha 27 de abril de 1977. Constante el matrimonio se abonaron hasta tres letras de cambio, cada una por importe de 150.000 pesetas. De modo que, por aplicación del artículo 1354 del Código Civil , y tratándose de la vivienda familiar de los cónyuges, la vivienda sita en PLAZA000 pertenece proindiviso a la Sra. Inocencia y a la sociedad de gananciales, siendo en fase de liquidación donde deberá determinarse el porcentaje que pertenece a la sociedad de gananciales, en proporción a las aportaciones realizadas por cada uno de ellos, en aplicación de la regla del artículo 1354 del Código Civil .'

La recurrente opone a dicho razonamiento, tras negar que pueda dejarse para ejecución de sentencia la determinación del porcentaje de ganancialidad de la vivienda, que la vivienda es privativa al haberse comprado y pagado antes del matrimonio, indicando que ' esta vivienda es privativa de doña Inocencia, ya que el matrimonio fue contraído en fecha 17/07/1977 y esta vivienda se compró en documento privado de fecha 24/01/1977 (doc. 1 oposición); es decir se compró y pagó en fecha anterior a contraerse el matrimonio. Véase que este contrato privado se firmó entre el vendedor, don Teodosio, y las entonces compradoras doña Inocencia y su hermana doña Crescencia. Y el precio de 1.200.000 ptas. fueron pagadas íntegramente por mi representada y su padre. Y aunque en principio dicha vivienda la iba a poner a nombre de sus dos hijas, posteriormente la escritura fue firmada en fecha 17/02/1983 ante el notario don MANUEL PORTOLES solamente a nombre de doña Inocencia porque así lo estipuló esta con su hermana'.

Añade a continuación que ' la juez a quo comete un evidente error al decir que el precio de venta fue de 750.000 ptas. ya que éste fue el precio por el que se escrituró la compra (doc. 13 oposición). Pero este precio no fue el realmente pactado y pagado, ya que como bien reconoce la Juez a quo en su resolución, hay un recibo de 300.000 ptas. de fecha 29/01/1977 (doc. 2 oposición) y una letra ref. NUM023 de 150.000 ptas. abonada el día 27/04/1977; lo que hace según la Juez a quo 450.000 ptas. pagadas antes de casarse. Y por otro lado refiere que consta tres letras de cambio de 150.000 ptas. pagadas después de casarse; lo que harían otras 450.000 ptas. con las que sumaria 900.000 ptas. Cuantía superior a las 750.000 ptas. escrituradas; por lo que es evidente que este no era el precio real.'

Al respecto comenzaremos por indicar que, como significara la STS de 8 de octubre de 2004,si bien el art. 1.361 del CCivil establece, como regla general a falta de otra prueba o declaración al respecto, la presunción de ganancialidad de los bienes 'existentes' en el matrimonio, debiendo probar la parte que pretenda la privacidad de los mismos, o de algunos de ellos, que en realidad lo son del cónyuge que así lo exija; existen otras normas, no obstante, que permiten alterar esa regla, como son la del art. 1.355 , por un lado, que autoriza a los citados cónyuges a establecer, de común acuerdo, la facultad de atribuir esa condición de ganancialidad a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio; por otro lado, la del art. 1.324 , que a su vez, permite, mediante 'confesión' (declaración unilateral válida en Derecho) hecha por el que, de ellos, pueda resultar perjudicado, que tal declaración se constituya en prueba eficaz y bastante para que determinados bienes sean considerados, aun perteneciendo a la comunidad o al cónyuge que la hace, como propios del otro.

En la misma línea, las SSAP de Madrid, Sección 22.ª, de 14-09-2004 y de 17-05-2005 dicen : 'En este sentido, siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia menor (entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Álava, y sentencia de 10 de marzo de 1994, de la Audiencia Provincial de Valencia, y de esta propia Sala -sentencia de 14 de septiembre de 2004-) es posible atribuir el carácter ganancial a un bien, si ello se infiere de la voluntad de los cónyuges, plasmada en los actos y contratos, mediante documento privado y escritura pública, celebrados por aquellos, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, la reivindicación de dicho carácter privativo del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1358 de dicho texto legal citado, pretensión esta última que en el presente procedimiento no se ha planteado, ni tan siquiera con carácter subsidiario, en su momento procesal. No puede olvidarse, por otra parte, que el artículo 1323 del Código Civil permite al marido y la mujer la transmisión por cualquier título de bienes y derechos, y la posibilidad de celebrar entre sí toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, lo que también viene referido a posibles derechos inherentes a favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen conveniente ( Tribunal Supremo, sentencia de 17/12/97). Conviene resaltar, a mayor abundamiento, la vinculación, en principio y por regla general, de la doctrina de los propios actos, expresamente aplicable para las adquisiciones conjuntas, aun no descartándose la posibilidad de destruir la presunción 'iuris tantum' de ganancialidad por los medios probatorios admitidos en derecho'.

En el caso enjuiciado, tal y como manifiesta la recurrente, el precio real fue el que se pactó en el documento privado de fecha anterior (1.200.000 pts), en el que se establece que la forma de pago será: '300.000 ptas. a la firma de dicho documento; sirviendo el mismo de eficaz carta de pago.300.000 ptas. en efectivo metálico el próximo, sábado, 29 de los corrientes, las restantes 600.000 ptas. representadas en cuatro letras de cambio de 150.000 ptas. cada una con vencimientos trimestrales el 24 de abril 1977 y así sucesivamente 1 cada trimestre hasta el total pago de las cuatro.'

Por otra parte, expresa la esposa que dicho precio se pagó en parte antes del matrimonio (750.000 pesetas) y parte después (450.000 pts), añadiendo que ' el hecho de que la Sra. Crescencia pagase las otras 450.000 ptas. después de casarse no quiere decir que ya, por ello, se convierta en ganancial una proporción del 37,50% de esta vivienda; ya que para ello esta suma de dinero destinada a pagar el resto de la compra de dicha vivienda debería de haberse realizado con dinero ganancial del matrimonio. Hecho incierto que la parte demandante no ha demostrado; ya que precisamente las tres letras que faltaban por pagar se pagaron con dinero privativo de la Sra. Crescencia y por medio de cuentas bancarias privativas suya que tenia de soltera, las c/c nº NUM027 y nº NUM028 de la oficina en Elche de la entidad CAJA DE AHORROS DE ALICANTE Y MURCIA, de la que el matrimonio en gananciales no tenía ninguna cuenta bancaria. Hecho que ha quedado acreditado por medio de los documentos nº 4, 7 10 y 12 de la oposición aportados en la comparecencia de formación de inventario de fecha 05/03/2021.'

A la vista de la documental obrante en autos y que referencia en su recurso, coincidimos con la apelante en que, primeramente, la Juzgadora de Instancia tendría que haber dejado ya determinado el porcentaje de ganancialidad de la vivienda referenciada, aunque el avalúo del mismo se realice en la fase posterior correspondiente de la liquidación de gananciales; así como también coincidimos en que las letras pagadas por el padre de la esposa, a diferencia de lo que se dice en la sentencia, corresponden también a cantidades que no proceden de fondos gananciales, sino propios de aquél y destinados a pagar un inmueble que figura a nombre de su hija, sin que exista indicio alguno que demuestre que su voluntad fue donarlo al matrimonio o prestarle dicha cantidad, por lo que esa parte del precio no se considera pagada por la sociedad de gananciales a los efectos del art. 1357 en relación con el art. 1354 del CCivil;en el mismo sentido, dada la proximidad de los pagos de las letras realizados por la esposa respecto de la fecha del matrimonio (17-7-77), así como la aparente inexistencia de cuentas comunes entonces, (no habiendo tampoco justificado el esposo que las cuentas de cargo de las letras se provisionaran con fondos comunes de la muy reciente sociedad de gananciales), concluimos que ni siquiera una parte mínima del precio fue abonado con dinero ganancial, por lo que estimamos el motivo de apelación y excluimos del inventario el referido inmueble.

CUARTO.-Vivienda CALLE000, NUM029 de Santa Pola.

Se dice en la sentencia recurrida que ' contamos únicamente con la escritura pública de compraventa de fecha 23 de febrero de 1979 por el que las hermanas Crescencia Inocencia adquieren la finca de Santa Pola al 50%, inscribiéndose posteriormente el 50% de la demandada a nombre de ambos esposos y con carácter ganancial. Pero lo que permite alcanzar diferente conclusión es la falta del origen del precio con el que se abonó y es que, a pesar que por la parte demandada se alega el carácter de negocio simulado del contrato en tanto que no existió precio real, ninguna prueba se aporta del mismo y ninguna acción de nulidad o anulabilidad de dicho contrato se ha instado por las partes afectadas por lo que no ha quedado acreditado el carácter fiduciario del mismo. Por otra parte, en la propia escritura de compraventa, página 5, aparece 'el precio de venta es la cantidad de doscientas noventa mil pesetas, que el vendedor recibe en este acto de las compradoras, por mitad, a su satisfacción, contado a mi presencia. No se justifica el carácter ni procedencia del precio de adquisición'. Por tanto, y ante la falta de prueba del carácter fiduciario de la venta, debemos otorgar veracidad a lo recogido en la escritura pública de compraventa y dar por probado que ese fue el precio de venta y que los vendedores lo recibieron de la demandada y su hermana. Ello, unido a que la adquisición se realizó constante el matrimonio,está inscrita a nombre de ambos en el Registro y que no consta el origen de los fondos con los que se realizó la compraventa, determina el carácter ganancial de la mitad indivisa de la vivienda de Santa Pola(1361CC).'

La esposa opone a dicha argumentación que se trataba de un negocio fiduciario del padre con su hija para evitar que el inmueble quedara expuesto a sus acreedores, añadiendo que 'hemos aportado en la comparecencia de formación de inventario de fecha 05/03/2021, como documento nº 18, la ESCRITURA de COMPRAVENTA de fecha 23/02/1979 otorgada por don Marcos y doña Inocencia a favor de Inocencia y su hermana Crescencia. ... Y es preciso hacer hincapié en el contenido de la misma, ya que en dicha firma compareció doña Inocencia 'asistida en lo menester de su esposo Don Jaime'; y posteriormente se recoge que 'don Marcos vende a doña Inocencia y doña Crescencia, que adquieren por mitad y proindiviso'.

La Sala no comparte los motivos de apelación, la confesión de ganancialidad aparece reflejada en la escritura y, como se dirá seguidamente al hacer referencia a la vivienda de la CALLE001, mientras que en su escritura realizada un día de antes aparece únicamente como compradora la esposa y se firma un documento privado por parte del esposo confesando la ajeneidad del mismo, nada de eso acontece en relación con la compra ahora discutida, respecto de la cual no se ha demostrado ni la inexistencia de precio ni el carácter fiduciario pretendido, por lo que damos por reproducidos los acertados razonamientos que se vierten en la sentencia acerca de la ganancialidad de dicho inmueble.

QUINTO.-Ajuar vivienda CALLE000, NUM029 de Santa Pola.

La Juzgadora a quorazona sobre el particular que ' se discute el carácter de ganancial del ajuar de la vivienda de Santa Pola si bien solo para el caso que se declarase el carácter privativo de la misma. En caso, como el que nos ocupa, en que se declarase que la mitad indivisa de la vivienda es ganancial, las partes están conformes en que se atribuya al ajuar el carácter de ganancial y su valor sea el 3% del valor catastral del 50% de la finca, aprobándose dicha partida del inventario'.

De manera novedosa se arguye en esta alzada que ' cuando mi representada y su hermana doña Crescencia adquirieron en fecha 23/02/1979 la vivienda de Santa Pola de sus padres ésta ya estaba completamente amueblada; ya que, tal y como consta en dicha escritura, sus padres la compraron en fecha 07/08/1967 y amueblaron la misma por completo'.

Este argumento impugnatorio no fue opuesto en la instancia, donde solamente se alegó que se negaba dicha condición, sin más datos, por lo que su oposición en esta alzada infringe la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libelli, de ahí que se rechace de plano.

A mayor abundamiento, la mera afirmación que se vierte en el recurso no destruye la presunción de ganancialidad que contempla el art. 1361 del CCivil: ' Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges'.

SEXTO.-Vivienda sita en CALLE001, NUM003 de Elche.

Se dice en la sentencia de instancia que ' de la prueba practicada, permite inferirse que, efectivamente, existió un negocio simulado entre los cónyuges y los padres de la Sra. Crescencia, por el cual estos transmitieron por medio de escritura pública la vivienda sita en CALLE001, reconociendo posteriormente en documento privado (doc. 20 oposición) que dicha vivienda, aún la escritura, pertenecía a los padres de la demandada y se obligaban en cualquier momento a otorgar nuevamente escritura de compraventa. Ahora bien, dicho negocio fiduciario no se ha hecho valer hasta la fecha, sin que ninguna de las partes haya ejercido sus pretensiones por el cauce procesal procedente. Ni siquiera cuando se interesó por la madre - ya fallecida- de la Sra. Crescencia que se le reconociese la usucapión extraordinaria de la vivienda; pretensión que fue desestimada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º1 de Elche de 28 de septiembre de 2015 y confirmada por la Sección 9 ª de la Audiencia Provincial en Sentencia n.º 375/2016...no habiéndose hecho valer el carácter simulado del negocio, la escritura de compraventa sigue conservando su validez jurídica y, conforme a esta y a lo contenido en el Registro de la Propiedad, la finca se adquirió por la demandada constante el matrimonio, con carácter ganancial(Doc. 10 actora).'

La recurrente argumenta en contra que'esta vivienda es privativa de doña Inocencia, ya que aunque se firmó una escritura de compraventa en fecha 22/02/1979 por don Marcos y doña Inocencia (los padres de mi representada) a favor de mi representada ( Inocencia), por precio ficticio de 150.000 ptas.; al día siguiente, 23/02/1979, aprovechando la firma de la vivienda de Santa Pola, se firmó un documento privado (doc. 20 oposición) en el que todas las partes dejaban constancia de que dicha vivienda era y seguía siendo de la plena propiedad de don Marcos y doña Inocencia. Confirmando con ello que la escritura de compraventa se trataba realmente de un negocio fiduciario.... La ESCRITURA de COMPRAVENTA de fecha 22/02/1979, otorgada por don Marcos y doña Inocencia a favor de Inocencia por precio de 150.000 ptas. Y es preciso hacer hincapié en el contenido de la misma, ya que en dicha firma compareció solamente doña Inocencia; sin su marido. Y posteriormente se recoge que 'don Marcos vende a DOÑA Inocencia, que compra, el pleno dominio de la siguiente propiedad horizontal'.

Al respecto coincidimos nuevamente con la esposa en el carácter privativo o ajeno de dicho inmueble porque existe una confesión de privacidad o, al menos, de ajeneidad por parte del actor al tenor del documento 20 de la contestación (folio 127 de las actuaciones), donde expresamente reconoció, el mismo día de la compraventa realizada en escritura por su esposa que ' ese piso es de la exclusiva propiedad de sus padres', tratándose por tanto dicha escritura de un negocio meramente simulado que permite presumir la inexistencia de voluntad traslativa alguna a favor de la hija o de su sociedad de gananciales.

En definitiva, al no haber existido dicha voluntad traslativa no puede el esposo, que además intervino en la simulación, aprovecharse de la misma para pretender ahora la incorporación al patrimonio ganancial de un bien que ya reconoció que no les pertenece.

SEPTIMO.-Cuentas Bancarias CAJA MAR.

La Juzgadora a quose limita a relacionar las mismas, añadiendo que 'dichas cuentas se aperturaron bien por uno de los cónyuges o bien por ambos constante la sociedad de gananciales, debiendo quedar incluidas como parte del activo del inventario con los saldos que existiesen a fecha de disolución de la sociedad de gananciales, esto es, 25 de marzo de 2019'.

Argumenta en contra el demandante que, o bien no existen saldos a la fecha de la sentencia de divorcio, o se trata de cuentas privativas, o se encuentran canceladas.

Todas estas alegaciones (en particular las relativas al origen privativo de algunos de los saldos y/o fondos), infringen nuevamente la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libellial no haber sido opuestas en la instancia y por ello se rechazan de plano. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.

En ese sentido debemos recordar que cuando la parte actora reclamó la inclusión de todas las cuentas existentes en CAJA MAR y CAM, nada opuso sobre esa pretendida privacidad de saldos o fondos para provisionarlas y, por otra parte, será en la fase de avalúo donde se deba determinar qué cantidades son las que se deben incorporar al inventario, ya que en el momento procesal en el que nos encontramos únicamente se trata de inventariar las cuentas que resulten ser gananciales, sin que ninguna de las relacionadas en la sentencia hayan sido objeto de discusión respecto del particular.

OCTAVO.-Cuentas Bancarias CAM (Sabadell).

Como en relación con las cuentas de CAJA MAR, la resolución apelada solamente expresa que deben ser incluidas por las razones que dijera al hacer referencia a aquéllas.

La apelante reitera en relación con esta entidad sus argumentos impugnatorios acerca de la inexistencia de saldos, privacidad o ajeneidad de fondos de algunas de las cuentas que relaciona, argumentos a los que aplicamos lo dicho anteriormente para los depósitos de aquélla entidad.

NOVENO.-Impugnación de la sentencia. Vivienda sita en Partida DIRECCION000, NUM001 de Hondón de las Nieves.

Respecto de dicho inmueble razona su privacidad la Juzgadora de la Primera Instancia diciendo que 'efectivamente, el contrato de compraventa de la vivienda se firmó en fecha 11 de julio de 2001 y se otorgó escritura por valor de 6.000.000 millones de pesetas en fecha 7 de septiembre de 2001 (Docs. 14 y 17 oposición), apareciendo como única compradora la Sra. Crescencia. Respecto del origen de los fondos con los que se adquirió la vivienda, tanto la Sra. Crescencia, como los testigos, el Sr. Luis Manuel y la Sra. Noelia (hija de las partes), han declarado que la casa de Hondón la compró la demandada con el dinero que la madre de esta había obtenido con la venta de otra finca (contrato doc. 15). Así las cosas, obra como doc. 16 de la oposición cartilla de la entidad CAM cuyo titular es la madre de la Sra. Crescencia y en la que esta aparece como autorizada y consta un apunte de fecha 7 de septiembre de 2001 - fecha en la que se otorgó la escritura de compraventa- del cobro de un cheque por valor de 6.005.000 pesetas, esto es, el precio consignado en la escritura de compraventa. De modo que, el precio con el que se adquirió la finca no era dinero ganancial en tanto que pertenecía a la madre de la Sra. Crescencia.

Ahora bien, en la escritura de compraventa aparece la compra de la finca se realiza 'con carácter ganancial'; asimismo, y como doc. 9 de la actora, consta que la finca está inscrita en el Registro de la Propiedad al 50% entre ambos cónyuges. Ello nos lleva a cuestionar si por parte de los cónyuges existió un acuerdo para otorgar el carácter de ganancial a la finca. es el demandante quien ha de probar la existencia del pacto por el que se atribuye carácter ganancial a la vivienda de Hondón de las Nieves. A tal efecto, justifica dicho acuerdo en la constancia en la escritura de compraventa que la adquisición se realiza con carácter ganancial, y que en el Registro de la Propiedad figuran como titulares ambos cónyuges al 50%. Sin embargo, ello no es suficiente para otorgar el carácter de ganancialidad de la propiedad ya que ha quedado probado, por la documental aportada por la demandada y por la declaración de los testigos, que dicho bien se adquirió con el dinero que la madre de la Sra. Crescencia había obtenido de la venta de otra finca y que el dinero con el que se abonó nunca 'salió' de la cuenta bancaria de la madre pues ya hemos dicho que el cheque por valor de 6.000.000 de pesetas aparece cobrado el día 7 de septiembre de 2001 en su cuenta.

No ha quedado acreditada la existencia de una voluntad común de los ex esposos de atribuir el carácter de ganancial a la vivienda de Hondón de las Nieves, por lo que esta, cuando se adquirió, lo hizo con carácter privativo en el patrimonio de la esposa y sin que obstaculice esta conclusión el hecho que en la Sentencia de divorcio se atribuyese el uso y disfrute de la misma al Sr. Jaime, pues se trató de un acuerdo al que llegaron las partes en el libre ejercicio de la autonomía de su voluntad (1255 Código Civil).'

El demandante impugna la sentencia diciendo que ' en cuanto alcarácter privativo de la vivienda de Hondón de las Nieves, se impugna la sentencia en el sentido que sirvan para ella los mismos argumentos que para el resto de las fincas antedichas. Argumentos legales que son indiscutibles tal como el valor probatorio de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de compraventa, y la determinación de un precio cierto determinado en la misma que ha sido pagado por la sociedad de gananciales íntegramente, como así lo reconoce la Sra. Crescencia en su declaración en el acto de la Vista de Divorcio minuto 11:47 en adelante.

Lo que es cierto e irrefutable es que la Sra. Crescencia reconoció en el acto de la vista del procedimiento de divorcio (minuto 11:47), que la vivienda de Santa Pola es de carácter ganancial y en el minuto 11:48 de la misma vista dijo que el dinero de la lotería estaba en una cuenta de Cajamar y que se invirtió en el Campo de Hondón'. Por lo que los documentos 14, 15 y 16 aportados por la contraparte carecen de valor probatorio alguno ya que son documentos privados generados ad hoc para este procedimiento. La escritura de compraventa se efectuó el 7 de septiembre de 2001 por ambos cónyuges por lo que son propietarios al 50% de la misma, y así lo acredita el documento número 17 que adquieren con carácter ganancial por cantidad de 6.000.000 pesetas.'

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia - lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración de la Juzgadora a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Efectivamente, como ya hemos indicado, la presunción de ganancialidad queda desvirtuada desde el momento en que la esposa ha demostrado el origen privativo de los fondos destinados al pago del precio, tal como se relaciona en la sentencia apelada.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Inocencia contra la sentencia dictada en los autos de LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES 828/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Excluimos del inventario ganancial la vivienda sita en PLAZA000, NUM000 de Elche, así como la vivienda sita en CALLE001, NUM003 de Elche.

Desestimamos la impugnación realizada por DON Jaime, condenándole al abono de las costas de esta alzada causadas con la presentación de su recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.