Sentencia CIVIL Nº 409/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1209/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00409/2022

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8, 2ª PLANTA

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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

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Equipo/usuario: MDB

N.I.G.06083 41 1 2018 0002516

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001209 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001319 /2018

Recurrente: IBERCAJA

Procurador: BEATRIZ CELDRAN CARMONA

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Emilio, Caridad

Procurador: RAQUEL MORENO GONZALEZ, RAQUEL MORENO GONZALEZ

Abogado: JOAQUIN MANUEL CARRETERO BERNALDEZ, JOAQUIN MANUEL CARRETERO BERNALDEZ

S E N T E N C I A Nº 409/2022

Ilmos . Magistrados-Jueces Sres.:

D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA (PONENTE)

En BADAJOZ, a doce de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001319 /2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001209 /2021, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ CELDRAN CARMONA, asistida por la Abogada Dª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Emilio y Dª Caridad, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. RAQUEL MORENO GONZALEZ, asistidos por el Abogado D. JOAQUIN MANUEL CARRETERO BERNALDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, se dictó sentencia con fecha veinticuatro de junio de 2021, en el procedimiento ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001319 /2018,del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO

Que estimando la demanda formulada por D. Emilio y Dª Caridad contra IBERCAJA BANCO, S.A, debo declarar y declaro:

1.- La nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de septiembre de 2009, debiendo la demandada eliminar dicha cláusula del contrato.

2.- La nulidad de las estipulaciones del contrato privado de novación, de fecha 20 de agosto de 2015, en lo concerniente a la rebaja del tipo mínimo y a la renuncia de acciones.

3.- La condena de la demandada a devolver a los prestatarios de las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, desde la primera cuota en la que se aplicó hasta el momento de su eliminación.

4.- La condena de la entidad bancaria a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo excluyendo la cláusula impugnada.

5.- La condena de la demandada a abonar al actor el interés legal desde la fecha en que dichas cantidades fueron satisfechas hasta la fecha de la sentencia.Desde entonces, se devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el momento del efectivo reembolso a los actores ( art. 576.1 LEC).

6.- La nulidad de la cláusula sobre el interés de demora. La consecuencia de futuro para el supuesto de que se diese la situación de mora del prestatario, sería la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

7.- Las costas se imponen a la demandada.'

que ha sido recurrido por IBERCAJA.

TERCERO.-Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día once de mayo de 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda rectora y declara la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y condena a la entidad demandada IBERCAJA a eliminar dicha condición general del contrato, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo. Declara, igualmente, la nulidad del acuerdo privado posterior firmado entre las partes el día 20 de agosto de 2015.

La entidad recurrente discrepa de dichos pronunciamientos argumentando sobre lo que considera una renovación que habría sido consentida pacíficamente por la demandante desde su inicial entrada en funcionamiento, y una transacción formalizada mediante dicho acuerdo privado, por lo que invoca la doctrina de la confirmación de los contratos, el conocimiento de que los actores conocían en esta fecha la existencia de la cláusula suelo en su hipoteca; en el indiscutible alcance que la recurrente concede a la frase firmada en el contrato sobre el conocimiento y reconocimiento de las condiciones y efectos que se establecen en el mismo.

SEGUNDO.- Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación firmada, afirmamos que la inicial cláusula suelo, puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015 , que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.

Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.

En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.

En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.

El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.

TERCERO.- Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga 'económica' del contrato y la carga 'jurídica' del mismo, conforme al artículo 80 del TRLCU, esto es, que con la información suministrada, el consumidor conozca y pueda percibir que se encuentra ante un elemento esencial del contrato, no accesorio y cómo puede jugar en la economía de su contrato, no bastando la mera claridad documental, indicándose distintos parámetros que deben ser observados, como la presentación de distintos escenarios, los costes comparativos de otras posibilidades etc.

Finalmente, el TS en la sentencia indicada valora cómo pueden ser reputadas abusivas las cláusulas señalando que aunque las mismas sean claras no quiere decirse que no sean abusivas (lo que ocurre es que en dicho caso queda excluido el control de abusividad), y a sensu contrario, el que no sean claras no significa que sean abusivas o desequilibradas. Para determinar dicha circunstancia, conforme al artículo 8.2 de la LCGC se precisa que, contra las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio en el consumidor, debiendo ser tenidas en cuenta para ello las circunstancias del momento de la contratación, así como la naturaleza de los bienes y servicios. A falta de una definición legal de tal desequilibrio, el TS indica que, conforme a la doctrina europea, ha de proyectarse sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien legalmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptadas en un mercado libre, valorándose, en definitiva, si existe un reparto real de riesgos.

A la vista de la doctrina expuesta, y la prueba practicada en el presente procedimiento, hemos de llegar a la conclusión de que nos encontramos ante una condición general de la contratación impuesta, no negociada individualmente, como indica la parte demandada, y que además, tras no superar el doble filtro de trasparencia, puede ser estimada abusiva, conllevando ello la declaración de su nulidad.

Por tanto, y en definitiva, tal y como aducen los demandantes, hemos de reputar la cláusula indicada abusiva, por ende nula, procediendo su eliminación, sin perjuicio de mantener su validez el resto de la relación contractual, y sin perjuicio del pronunciamiento relativo a la novación firmada.

CUARTO.- Esta Sala viene sosteniendo -valga por todas sentencia de 6.3.2019, Recurso número 92/2019 - que la posibilidad del carácter transaccional dependerá de si ha existido o no negociación. Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.

En el caso presente, no se ha demostrado que dicho acuerdo sea fruto de una previa negociación. No ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. En ese supuesto, se bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó al 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición, eso sí genérica, sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo, cosa no discutida. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo -y esto es lo decisivo- que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia. Sea como fuere, esta sentencia no puede decirse que haya fijado doctrina. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con aquella doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley ( artículo 1.6 del Código Civil ). Aquí está el problema, porque realmente no puede hablarse de la existencia de una doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo.

En efecto, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre y 361/2018, de 15 de junio .

En esta última sentencia, la 361/2018 , se abordaba el caso de una demanda planteada contra el Banco Popular Español, por un documento de novación por el que la cláusula suelo fue rebajada del 5% al 3,50%. El Juzgado estimó la demanda al entender que tanto la cláusula como su novación eran nulas. La Audiencia Provincial de Sevilla, sin embargo, dio por buena la novación. El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia. Y todo ello, según la Audiencia Provincial, a pesar de que la prestataria leyó la cláusula, que se firmó ante notario y que su redacción era clara y comprensible.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de Caja Rural de Asturias, aborda un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes detalles. El principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

Puede concluirse que, en esta materia, no puede hablarse de caso cerrado o de doctrina reiterada vinculante. Sí está claro que, conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencia de dicha celebración. Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse. Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

QUINTO.- Con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE, es de afirmar la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas. En este sentido el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1 , de la propia Directiva 93113 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producit effectum -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

SEXTO.- El pacto referido a la renuncia a ejercitar acciones, tratándose de una relación consumidor-entidad en el marco de la contratación seriada, no puede tener la eficacia pretendida por la recurrente y ello por lo siguiente:

1) Dentro del propio Código civil, el artículo 1.208 del mismo establece la nulidad de la obligación nueva, si la novada también lo fuera. En el presente caso, la cláusula originaria, tras su enjuiciamiento por el juez a quo ha sido considerada nula por contrariar la normativa de consumo, y la Sala, en esta resolución, ha aceptado tal declaración.

2) El propio art. 1.255 del CC , aun fuera de la contratación seriada, lo que no es el caso, fija entre los límites a la libertad contractual, el orden público.

3) Otro tanto establece el art 6.2 de la CC en lo atinente a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos. El orden público es, de nuevo, un límite a la misma

4) En el ámbito del Derecho de consumo, el art 10 de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos ( art 6 del CC ).

5) De igual manera, el art 8, incisos b ) y f), de la LGDCU establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusiva e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

6) En el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el art 6 de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario como es la protección de los consumidores y el reemplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedentemente inexistencia igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público -equivalente a las normas que en el derecho nacional tengan naturaleza de norma de orden público- ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 y 30 de mayo de 2013 apartado 44). Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros.

La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula. ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 , apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos, novatorios, modificativos o, déseles la naturaleza que se quiera, que tengan su fundamento o apoyo en la cláusula declarada nula.

La entidad recurrente sostiene que se produjo una 'renuncia transaccional' en el seno de una controversia preexistente, una contraprestación a una recíproca concesión hecha por la otra parte con objeto de evitar o poner fin a una contienda, regulada en el art. 1809 CC . Cuando se acepta la novación, precisamente pactada por las reclamaciones a la parte prestamista, solicitando la eliminación de la cláusula suelo, argumenta la entidad, se es perfectamente consciente de los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre este tipo de cláusulas se estaban produciendo, y que voluntariamente acepta la novación de la cláusula consistente en la reducción del tipo mínimo aplicable. Conocen las acciones que les asisten, y deciden por acuerdo con IBERCAJA BANCO, S.A., renunciar a ellas.

La Sala discrepa. La ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene -imposición de declaraciones de voluntad, ofrecimiento de contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya 'sospechosa', que finalmente se ha estimado nula por infracción de la normativa europea y nacional, y efectos atenuadores o moderadores de su eficacia a cambio de la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales fundadas en normas de orden público e imperativas-, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de las efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos que tengan su base en la misma ( sentencia de esta Sala nº 389115 de 7 de octubre y, recientemente, el TS ha estimado la misma solución y para el negocio de canje de otros productos financieros por los declarados nulos en sentencias nº 584/2016, de 30 de septiembre , y 614/2016, de 7 de octubre ).

En la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril , de 'Ibercaja, SA', el documento de novación bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó fijado en el 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo, y esto es lo decisivo, que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia.

La sentencia 361/2018, de 15 de junio , abordaba el caso de una demanda planteada contra el 'Banco Popular Español', por un documento de novación por el que la cláusula suelo fue rebajada del 5% al 3,50%. El Juzgado estimó la demanda al entender que tanto la cláusula como su novación eran nulas. La Audiencia Provincial de Sevilla, sin embargo, dio por buena la novación. El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia. Y todo ello, según la Audiencia Provincial, a pesar de que la prestataria leyó la cláusula, que se firmó ante notario y que su redacción era clara y comprensible.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de 'Caja Rural de Asturias', examina un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes particularidades. La principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo. La sentencia 101/2019, de 18 de febrero ,trae causa de un préstamo hipotecario con 'Banco Popular Español', en el que, tras una cláusula suelo del 3,25%, se produce una novación que deja el tipo mínimo en el 3%. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia al entender que la novación no fue negociada. Y recoge la importante consideración siguiente: " Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre , la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia".

En su sentencia 361/2019, de 26 de junio, el Tribunal Supremo examina una escritura de novación de 'Caja Rural de Asturias' en la que se amplía el capital prestado en 4.937,03 euros y, a la par, se eleva el diferencial del interés variable (pasó del 0,75 al 1,25) y la cláusula suelo no solo se mantiene, sino que su tipo mínimo sube (del 3% al 3,5%). El Juzgado declaró la nulidad de la cláusula suelo y la restitución total de las cantidades cobradas indebidamente. La Audiencia, al declarar probado que existió negociación, dio por buena la novación. El Supremo, por el carácter vinculante de los hechos probados, mantiene que estamos ante una cláusula negociada y, como tal, excluye la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario. Expone al respecto lo siguiente: " El control de transparencia solo es posible respecto de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Desde el momento en que la Audiencia Provincial, al valorar las circunstancias concurrentes, concluyó que la inclusión de una cláusula suelo en la novación del préstamo hipotecario fue consecuencia de la negociación que precedió a dicha novación, la impugnación de los demandantes carece de base".

El deber de información, por otra parte, ha de regir en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la acción de ineficacia frente a la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor en los términos planteados por la recurrente.

No consta acreditada ninguna información precontractual anterior o coetánea a la firma de la novación, que hiciera saber de modo claro y expreso al cliente consumidor la carga económica y jurídica del mantenimiento de esa cláusula y máxime cuando este episodio se produce sin apenas contraprestación, pues lejos de dejarse sin efecto la cláusula y de devolverse las cantidades cobradas indebidamente se acuerda simplemente rebajar el suelo. La posición de dominio del banco sobre el cliente, la falta de información clara y real sobre los derechos que tenía el cliente y el escenario que en ese momento ya había sobre el tema, descartan los pretendidos efectos liberatorios de la novación.

En su reciente sentencia del Tribunal Supremo Nº 581/20 de 5 de noviembre , trasladando la doctrina emanada en STJUE de 9 de julio de 2020, efectúa una serie de consideraciones relevantes y de aplicación al caso que ahora enjuiciamos, estableciendo en su fundamento jurídico cuarto:

'.....5.- Si proyectamos esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de 25 de junio de 2014 que reduce el suelo inicialmente pactado del 4,25% al 2,75%, hemos de advertir, como ya lo hicimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que esa cláusula no está negociada individualmente, y por lo tanto debe ser objeto de un control de trasparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo.

De una parte, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Si bien, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,75% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril : 'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido'. Además, sin obviar que la prestataria conocía cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en los meses anteriores, consta también la puesta a disposición de la evolución del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, que expresamente se resalta que en ese momento era del 0,491%.

De este modo, cuando se modificó la cláusula, la prestataria sabía de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,75%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,491%).

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

6.- En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Al examinar el tenor de la estipulación tercera del contrato privado de 20 de agosto de 2015, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está redactada, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

7.- En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de 25 de junio de 2014 que modifica la originaria cláusula suelo (4,25%), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,75%;

La cláusula de renuncia de acciones, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional.

Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 2,75%: frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que, cuando menos a partir de entonces, la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo'.

Dicha doctrina resulta, como señalábamos, de aplicación al caso, si bien la modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado suscrito el día 20 de agosto de 2015.

No entendemos de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su recientísima sentencia de 15 de diciembre de 2020 Sentencia: 675/2020 Recurso: 4246/2016 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO. Concurre en el caso que hemos revisado, clara legitimación para instar la nulidad de la cláusula suelo y reclamar las cantidades cobradas de más en aplicación de dicha cláusula, porque no existió una transacción que contuviera una renuncia específica al ejercicio de esas acciones, que, caso contrario, hubiera podido ser válida según los parámetros fijados por la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020.

El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2021 da respuesta a la cuestión prejudicial que planteaba la Audiencia Provincial de Zaragoza sobre renuncia a las acciones judiciales contra cláusulas abusivas de un contrato de préstamo hipotecario, en el asunto C-13/19 en el procedimiento entre Ibercaja Banco, S. A.,y TJ, UK.

Se trata de un supuesto en el que se pactó una cláusula suelo y a iniciativa de Ibercaja Banco, el contrato de préstamo hipotecario celebrado con TJ y UK fue modificado mediante un contrato de novación en el que se redujo el tipo pactado en la cláusula suelo. Además, el contrato de novación contenía una cláusula en virtud de la cual los prestatarios renunciaban a ejercitar cualquier acción judicial contra el prestamista.

El Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo DE ESA CLÁUSULA, siempre que la renuncia proceda de un CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente A CONTROVERSIAS FUTURAS, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula a0l consumidor.

2) El artículo 3 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que NO HA SIDO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE la propia cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor con la cual se pretende modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o establecer que ese consumidor renuncie a ejercer cualquier acción judicial contra ese profesional cuando dicho consumidor NO HAYA PODIDO INFLUIR EN EL CONTENIDO DE LA NUEVA CLÁUSULA, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

3) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato de novación que, por una parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior y, por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, deba SITUARSE AL CONSUMIDOR EN CONDICIONES DE COMPRENDER LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y ECONÓMICAS determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

En atención a lo expuesto, procede confirmar la declaración de nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario, procediendo ratificar, igualmente, la acordada restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo.

La conclusión de esta Sala es acorde a lo establecido en la reciente sentencia de 8 de octubre de 2021 del Tribunal Supremo que analiza si la cláusula de renuncia de acciones abarca o no a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo privado transaccional.

Como se desprende de la jurisprudencia del TJUE, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones puede ser válida si no se refiere a controversias futuras, si la misma ha sido negociada de forma individual y es libremente aceptada. El TS, al examinar el tenor literal del contrato privado suscrito en agosto de 2013, declara que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'.

Por tanto, en la medida en que la cláusula de renuncia 'abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace el pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'. La Sala de lo Civil del TS estima en parte el recurso de casación interpuesto por IBERCAJA, declara la validez de la estipulación primera del contrato privado de agosto de 2013 que redujo la cláusula suelo en el 2,5% y confirma la nulidad de la estipulación tercera de renuncia de acciones.

Es por todo ello que el recurso interpuesto ha de ser estimado parcialmente.

SÉPTIMO.- Sobre las costas de la apelación estimada parcialmente, por imperativo del artículo 398, no cabe efectuar expreso pronunciamiento, procediendo la devolución del depósito para recurrir.

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, los criterios y decisiones cambiantes en torno a los efectos del pacto novatorio y reducción del suelo, que se traducía en desestimaciones totales y ahora, como en el caso, procedemos a una estimación parcial en base a lo razonado más arriba, permitirían dar entrada al planteamiento de dudas que habrían de justificar la no imposición de costas procesales.

Sin embargo, la Sala, por mor de la vinculación de jueces y tribunales a la jurisprudencia del TJUE que ordena el art 4 bis de la LOPJ , se ve compelida a mutar dicho criterio a virtud del dictado de su reciente sentencia de 16 de julio de 2020, al fallar que: '...El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo, haciéndose obligado eco de la anterior doctrina, afirma por su parte en la sentencia número 472/2020, 17 de septiembre , que 'si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representacion, no se restableceria la situacion de hecho y de derecho que se habria dado si no hubiera existido la clausula abusiva y, por tanto, no quedaria indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiria de esos gastos'.

'se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiria a los bancos de incluir las clausulas abusivas en los prestamos hipotecarios, sino que se disuadiria a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas'.

Se pronuncia así en linea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, 4 julio) y con la doctrina establecida recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 16 de julio de 2020

El Pleno de la Sala de lo Civil del Supremo reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Union Europea, para excluir, en los litigios sobre clausulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicacion de la excepcion al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de IBERCAJA BANCO S.A, revocando la sentencia Nº 522/2020 de 24 de julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mérida, en el Juicio Ordinario Nº 1319/18 ; Recurso de Sala Nº 1209/21, en el único aspecto de declarar la validez del acuerdo privado inter partes el 20 de agosto de 2015 en lo que respecta a la reducción del suelo o tipo mínimo en el mismo pactado; si bien la modificación o reducción de la cláusula suelo operara únicamente a partir de dicha fecha; permaneciendo incólumes el resto de pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en la alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, andamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. Luis Romualdo Hernández Díaz-Ambrona; D. Fernando Paumard Collado y D. Matías Madrigal Martínez-Pereda' .- Rubricados