Sentencia Civil Nº 41/2005, Juzgados de lo Mercantil - Córdoba, Sección 9, Rec 48/2004 de 18 de Julio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 41/05-M

En Córdoba, a dieciocho de julio de dos mil cinco, el Ilmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres,

Magistrado-Juez de Primera Instancia número Nueve de esta capital y de lo Mercantil de la provincia, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 48/04-M, seguidos a instancia de la compañía mercantil "Himave 07, S.L.", representada por la Procuradora Dña. Mª Virtudes Garrido López y defendida por el Letrado D. Antonio Ruiz Teixidó; contra la entidad mercantil "Galp Serviexpress, S.L.U.", representada por el Procurador D. Pedro Bergillos Madrid y defendida por el Letrado D. Antonio Pipó Malgosa. Sobre competencia desleal. Habiendo recaído la presente a virtud de los siguientes,

Antecedentes

1.- La Procuradora Sra. Garrido López, en la indicada representación, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra la mencionada demandada, basada sustancialmente en los siguientes y resumidos hechos: Primero.- La actora es una empresa familiar dedicada a la comercialización y distribución de gasóleos de automoción. Segundo.- En octubre de 2002, "BP Enértica, S.L.", filial de operadora "BP Oil España, S.A." y la demandante celebraron un contrato de franquicia, arrendamiento de instalaciones y compraventa de vehículo. Por el mismo, la franquiciada se obligaba a su extinción a no realizar acciones comerciales ni suministros de cualquier producto objeto del producto a ninguno de los clientes incluidos en la cartera de la franquiciadora o que se incluyeran en eldearrollo de la franquicia durante un periodo de dos años. Tercero.- A mediados de 2003, dado que BP Oil iba a vender su distribuidora a un tercero, propuso a la actora la resolución del contrato de franquicia y la consiguiente liberación, que permitiera a esta última trabajar como distribuidora "blanca" para poder seguir distribuyendo los productos BP, en vez de los productos de la operadora adquirente. A cambio de la liberación, "BP Enértica S.A." exige a la actora la adquisición del fondo de comercio conformado hasta ese momento. Cuarto.- El 2 de febrero de 2004 se conviene dar por resuelto el contrato de franquicia y BP Enértica vende a Himave 07 el fondo de comercio derivado de la ejecución de dicho contrato, compuesto por más de trescientos clientes, en precio de 22.778,38 euros. Quinto.- Poco después, la operadora "Galp Energía España, S.A.U." compra a "BP Oil España, S.A." la sociedad "BP Enértica S.A.", que pasa a denominarse "Galp Serviexpress, S.L.U.". Sexto.- A pesar de la venta, la demandada retiene en su poder el listado y los datos personales y económicos de la cartera de clientes. Por si fuera poco, ha enviado cartas a los clientes que constituyen el fondo de comercio de la actora para ofrecerles sus servicios. Dichas actuaciones están reconocidas por la demandada. Séptimo y octavo.- La actora formuló acto de conciliación, al que no asistió la demandada. Noveno.- La demandada ha ejecutado las siguientes conductas antijurídicas: 1) Desde 2002 se sirve de la actora para crear y reforzar una cartera de clientes en las provincias de Córdoba y Sevilla; 2) En febrero de 2004 la demandada vende a la actora el fondo de comercio creado por esta última, compuesto entonces por 311 clientes. Dicha transmisión implica la adquisición en exclusiva de los derechos propios del fondo de comercio cedido; 3) Pese a ello, la demandada no renuncia al fondo vendido y conserva los datos comerciales de los clientes; 4) Y por si fuera poco, utiliza tales datos para promover un producto distinto mediante un correo masivo a los clientes del fondo de la actora. Décima.- Estas actuaciones de la demandada son contrarias a la competencia leal y a la buena fe empresarial.- Invocó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó solicitando que se dicte sentencia: 1) Declarando la deslealtad de la conducta de la demandada; 2) Condenando a la demandada a abstenerse en lo sucesivo de dirigirse a cualquiera de los clientes integrantes del fondo de comercio comprado por la actora; 3) Condenando a la demandada a pagar a la demandante la suma de 22.778,38 euros, más sus intereses legales; 4) Condenando a la demandada al pago de las costas.

2.- Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado de la misma a la demandada, emplazándola para que en término de veinte días se personara en autos y la contestara, lo que verificó a través del Procurador Sr. Bergillos Madrid, oponiéndose a la demanda por los siguientes y abreviados hechos: Previo.- En el contrato de franquicia no se incluía ninguna cláusula de compra por la demandante de la cartera de clientes de BP Enértica; al contrario, lo que se estipulaba era la obligación de Himave 07 a no realizar ninguna acción comercial durante los dos años siguientes a la extinción del contrato con ninguno de los clientes incluidos en el anexo. Los 22.778,38 euros se pagaron para liberar a la actora de dicha prohibición y poder seguir desarrollando su actividad comercial con esos clientes. La demandada no tiene ningún compromiso u obligación de no concurrencia o de destrucción o limitación de los datos de los clientes. La remisión de una carta de presentación por la demandada no supone infracción del contrato firmado, ni acto de competencia desleal; y además, Primero.- La cronología de los hechos es la siguiente: 1) El 31 de mayo de 2001 BP Enértica arrendó a la entidad E.S. Segovia S.L. unas instalaciones en el término municipal de Fuente Palmera y le compraba, entre otros elementos, una cartera de 800 clientes activos. En el contrato se impone a la transmitente una obligación de no concurrencia durante cinco años en la zona de Andalucía. Desde entonces BP Enértica dispone de la cartera de clientes; 2) E.S. Segovia autorizó a BP Enértica a subarrendar a la actora las instalaciones de Fuente Palmera, suscribiéndose después el contrato de franquicia entre las partes; en ese contrato no se vende la cartera de clientes a la actora, sino que se le autoriza su utilización; 3) El 2 de febrero de 2004 se extingue dicho contrato de franquicia, y la actora paga 22.778,38 euros por el fondo de comercio. No existe ningún pacto de no concurrencia o limitación de uso. El sentido del pago del precio era liberar a Himave de su obligación de no concurrencia; 4) El 2 de junio de 2004, la demandada adquirió el 100% del capital social de BP Enértica, pasando a tener la actual denominación. Segundo.- La actora desempeña una labor comercial de venta al por menor directa a consumidores, mientras que la demandada desarrolla una labor al por mayor. Difícilmente puede hablarse de competencia entre ambas empresas. Además, el mercado geográfico de actuación es distinto, pues la actora desarrolla su labor en Córdoba y la demandada en toda España. Tercero.- La actora no acredita ninguno de los hechos en que basa su reclamación. El listado de clientes es propiedad legítima de la demandada, que lo adquirió a BP Enértica, que a su vez lo había adquirido a Estación de Servicio Segovia. No ha enviado cartas ofreciendo sus servicios, sino únicamente presentándose y comunicando la sucesión de empresa. La demandada no suministra a ninguno de los clientes de Himave ni tampoco en la zona de Córdoba. En la carta, de carácter genérico, se contienen datos públicos conocidos por cualquier persona que tenga contacto con el sector de los hidrocarburos. Cuarto.- La demanda de conciliación presentada por la actora es irrelevante respecto de este procedimiento. Quinto.- No ha habido ningún acto desleal por parte de la demandada. Esta no renunció al fondo de comercio, ni lo eliminó de su acción comercial, ni tenía ninguna obligación de hacerlo o de no utilizarlo. El envío de una carta de mera presentación no supone un acto de competencia desleal, ni ha causado daño alguno a la actora, ni ha constituido enriquecimiento injusto para la demandada.- Alegó los fundamentos jurídicos que consideró aplicables al caso y terminó solicitando que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la demandante.

3.- Precluído el trámite de alegaciones escritas, se citó a las partes a la audiencia previa exigida por la Ley, que se celebró en legal forma, proponiendo las partes la prueba que a su derecho convino.

4.- En el acto del juicio se practicó dicha prueba propuesta y admitida, con el resultado que obra en autos, informando a continuación las partes sobre los hechos controvertidos y sus argumentos jurídicos, quedando los autos conclusos para sentencia.

5.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

1.- En la demanda se ejercitan tres acciones: una acción declarativa de la deslealtad del acto ( artículo 18.1ª de la Ley de Competencia Desleal ); una acción de cesación (artículo 18.2ª); y una acción de enriquecimiento injusto (artículo 18.6ª). Las tres tienen un mismo fundamento, a saber que, según la demandante, la demandada se ha dirigido a sus clientes, sobre los que tenía un pacto contractual de prohibición de competencia, de modo que tenía que respetar la exclusiva de la actora, ya que ésta había adquirido dicho fondo de comercio, a cambio de un precio, y no podía ser utilizado por la demandada. Por ello, antes de analizar cada una de dichas acciones, deben hacerse unas consideraciones generales sobre la captación de clientela en un mercado de libre competencia. Como regla general, la relación existente entre los empresarios y sus clientes no es objeto de ninguna clase de derecho de exclusiva que permita impedir a terceros dirigirse y contratar con ellos. Al contrario, la concepción y puesta en práctica de estrategias de captación de clientela ajena es, en principio, una conducta no sólo lícita, sino deseable y esperable en un sistema de competencia económica. Los actos tendentes a la captación de clientela no pueden constituir per se actos desleales por expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno al amparo del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ; debiendo reservarse esta calificación para aquellos supuestos en que la captación de clientela se ha efectuado valiéndose precisamente de los medios materiales y humanos de una empresa y sirviéndose del conocimiento y acceso a su clientela que la relación que tiene con la empresa afectada presta a quien lleva a cabo esa conducta. A título de ejemplo, se ha considerado desleal la captación de clientela llevada a cabo por trabajadores de la propia empresa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1999 ), la efectuada por socios aprovechando el listado de clientes de la sociedad ( Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 28 de septiembre de 1999 ), o por parte del administrador de la sociedad ( Sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 18 de septiembre de 1997 ). Por el contrario, no se ha considerado constitutiva de un acto de competencia desleal la captación de clientela cuando ha sido realizada por el antiguo principal tras la extinción de un contrato de distibución en exclusiva en la zona objeto de la antigua exclusiva ( Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 22 de junio de 1995 ), ni la sola comunicación a la clientela del cese o abandono de un determinado puesto de trabajo, incluso aunque se realice con anterioridad a su efectividad ( Sentencias de la Audiencia de Barcelona de 27 de julio de 2000 y de la Audiencia de Palencia de 29 de enero de 2001 ), ni la toma de contacto con clientes y proveedores por parte de antiguos trabajadores de la empresa ya desvinculados de ésta ( Sentencia de la Audiencia de Navarra de 3 de noviembre de 2001 ).

2.- Dentro de este orden de cosas, constituye acto de competencia desleal la invasión de derechos de terceros obtenidos mediante contrato (supuesto al que parece referirse la demanda). Es decir, los actos de utilización de ciertos activos que son objeto de derechos de exclusión y cuya explotación ha sido autorizada contractualmente, en términos de exclusiva, por los titulares de tales derechos. En estos casos concurre un doble ilícito: la infracción de los derechos de exclusiva y la invasión del poder excluyente de explotación obtenido mediante pacto; y la deslealtad de la acción depende enteramente de la falta de título que legitime la invasión de la esfera de actuación obtenida contractualmente. Por tanto, en este caso habría acto desleal, en los términos del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , si la demandada hubiera intentado captar una clientela cuya exclusiva hubiera cedido contractualmente, a cambio de un precio, a la demandante. Pues bien, entrando ya a resolver la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" opuesta por la parte demandada y que el Juzgado, por su evidente conexidad e imbricación con el fondo del asunto, acordó en la audiencia previa resolver en esta sentencia al exceder de la cuestión meramente procesal susceptible de ser resuelta en dicho acto intermedio, y apreciando en conjunto la prueba practicada, nos encontramos con que en la estipulación tercera del contrato de 2 de febrero de 2004, por el que se resolvía de mutuo acuerdo el contrato de franquicia entre "BP Enértica, S.L.U" e "Himave 07, S.L.", se pacta el pago por parte de esta última de 22.778,38 euros por el fondo de comercio que "BP Enértica" había transferido a "Himave 07" en el contrato de franquicia; lo que implica que lo adquiría en las mismas condiciones en que lo utilizaba o explotaba como franquiciado, y supone una remisión implícita al contrato de franquicia. A su vez, en este contrato, de 1 de octubre de 2002, no se pacta en ninguna de sus cláusulas que el fondo de comercio o el listado de clientes que se cede a "Himave" sea de uso exclusivo por ésta, en el sentido de que se excluya que "BP Enértica" pueda seguir contratando con tales clientes; se pacta que en la misma zona no puede haber otro franquiciado, pero no que el franquiciador no pueda negociar por sí mismo, y antes al contrario lo que se estipula en la cláusula segunda ("zona geográfica asignada") es que el franquiciador mantiene clientes propios: clientes directos, estaciones de servicio y distribuidores. La única cláusula de exclusividad que se pacta en el contrato de franquicia es relativa a la imposibilidad del franquiciado de vender productos distintos a los suministrados por el franquiciador. Como consecuencia de ello, conforme a lo pactado en los dos contratos, el de franquicia y el de resolución de mutuo acuerdo de éste, "BP, Enértica" (después, "Galp Serviexpress") le cede a "Himave, 07" la cartera de clientes que previamente le había permitido utilizar como franquiciada, pero sin que se acordara que en lo sucesivo la cedente no pudiera disponer de dicha cartera; es decir, lo que la actora compra con el nombre de "fondo de comercio" es la posibilidad de seguir utilizando una cartera de clientes que, de no haberla adquirido, no podría explotar tras la resolución del contrato de franquicia (cláusula 14.2 de este contrato). Pero del mismo modo que durante la vigencia de este contrato no tenía la exclusividad de la cartera, tampoco consta que la comprara al adquirir su licencia de uso.

No puede obviarse que en el juicio una de las personas que firmó el contrato de resolución de la franquicia en representación de "BP Enértica, S.L.U", D. Juan , declaró que "en el espíritu" del contrato estaba que la adquirente, "Himave, 07" compraba también la exclusividad del fondo de comercio, pero lo cierto es que ese espíritu no sólo no tuvo reflejo alguno en el clausulado contractual, sino que tampoco tiene correlación con lo pactado previamente en el contrato de franquicia (uno y otro contrato están íntimamente relacionados), ni con lo sucedido en otros casos similares, porque cuando "BP Enértica" compró el mismo fondo de comercio a "Estación de Servicio Segovia" sí que se pactó que lo adquiría en exclusiva; por lo que lo lógico es que si en el contrato de compra del listado de clientela se pactó de forma expresa la exclusividad, se hubiera hecho igual en el de venta si así se hubiera acordado. De donde cabe concluir que "Himave 07, S.L." carece de legitimación activa para ejercitar las acciones por competencia desleal que postula en su demanda, por cuanto carecía de derecho de exclusiva sobre el listado de clientes adquirido a la demandada (cuando ésta tenía aún su anterior denominación social).

3.- Pero es que además, el hecho concurrencial en sí, el envío a los clientes por parte de la demandada de la carta de 19 de noviembre de 2004 (folio 256 de las actuaciones) tampoco puede ser calificado como desleal. En primer lugar, no se puede incluir en la cláusula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ("se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe"). La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han concretado esta exigencia de buena fe en el ejercicio de la competencia basada en las propias prestaciones, lo que implica esfuerzo individual al competir con fundamento en la objetiva bondad de los propios bienes o servicios y la propia eficiencia, sin aprovechamiento de reputación o prestaciones de nadie. La carta en cuestión no resulta objetivamente contraria a la buena fe porque se trata de una mera propaganda basada en las propias prestaciones y que no se aprovecha en modo alguno del esfuerzo o la reputación de la demandante, a la que ni siquiera se hace referencia, así como tampoco a la zona geográfica donde ésta desarrolla su labor. Ni siquiera se contienen en la misiva ofertas comerciales o publicidad de bienes o servicios, ni precios, ni condiciones de venta, sino que únicamente se comunica que "Galp Serviexpress" ha comprado a "BP Enértica", pero que sus servicios serán siendo los mismos; información que, por lo demás, era pública y podía obtenerse en la prensa económica o en páginas especializadas de internet. Es decir, se comunica individualizadamente un negocio jurídico objetivo (la adquisición del capital de una sociedad por otra), que ya previamente era público y conocido en el sector.

A su vez, tampoco puede considerarse un acto desleal por crear confusión, ya que no se hace mención alguna a "Himave, 07" o se relacionada de ningún modo su actividad con la de la empresa que envía la carta. Si como establece la jurisprudencia interpretativa del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal (verbigracia, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1994 y 25 de marzo de 2003 ), para que exista confusión o riesgo de asociación no se trata únicamente de apreciar elementos de eventual confundibilidad en el mercado, sino también de determinar si existen elementos diferenciadores suficientes para distinguir a una empresa de cualquier otra, que es de lo que se trata básicamente, es evidente que no hay ningún elemento de confusión, en cuanto que ninguna referencia hay a la actividad de "Himave 07". Ni tampoco puede hablarse de aprovechamiento de la reputación ajena ( artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal ), por las mismas razones.

Y por si todo ello fuera poco, no se ha probado en modo alguno que el envío de la carta y su recepción por algunos o incluso todos los clientes de la actora le haya supuesto a ésta perjuicio económico alguno, ni correlativamente beneficio de igual naturaleza a la demandada, pues ni se concretó en la demanda, ni se pudo expresar siquiera por el representante legal de "Himave 07" en el interrogatorio del juicio, al reconocer que no podía siquiera saberlo, al depender ello de otros múltiples factores; lo que ya de por sí condena al fracaso la acción de enriquecimiento injusto. Pero es que, además, la indemnización que se solicitaba en la demanda por el supuesto enriquecimiento sin causa, el importe pagado por la cesión de la clientela, sería más propio de un supuesto de incumplimiento contractual y subsiguiente resolución con restitución de las prestaciones ( artículo 1.124 del Código Civil ), pero no se adecúa con el enriquecimiento injusto, que ha de ceñirse al desplazamiento patrimonial efectivamente producido.

4.- Como consecuencia de todo lo expuesto, careciendo la demandante de legitimación activa "ad causam" (falta de acción) para ejercitar las acciones postuladas en su demanda (declarativa, de cesación y de enriquecimiento injusto) y no pudiendo calificarse como desleal el comportamiento de la demandada, la demanda ha de ser necesariamente desestimada.

5.- En materia de costas procesales, al haberse desestimado completamente la demanda, deben imponerse a la demandante, según establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda inicial de estos autos, deducida por la Procuradora Sra. Garrido López, en nombre y representación de la compañía mercantil "Himave 07, S.L.", contra la sociedad "Galp Serviexpress, S.L.U.", representada por el Procurador Sr. Bergillos Madrid, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas; condenando a la demandante al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella pueden interponer recurso de apelación en ambos efectos, en el plazo de cinco días, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba, en la forma prevenida en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.