Sentencia Civil Nº 41/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 615/2005 de 07 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimosexta

ROLLO Nº 615/2005-A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 43/2004

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 41/2006

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 43/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona , a instancia de Dª. Rosa, representada en esta Alzada por el Procurador D. Alfonso Mª. Flores Muxí, contra INSTITUT OFTALMOLOGIC EUROPEU, S.L. que gira comercialmente como "CLÍNICA BAVIERA", comparecida como CLÍNICA BAVIERA, S.A. (antes Clínica Baviera Instituto Oftalmológico Europeo, Sociedad Limitada) representada por el Procurador D. Federico Barba Sopeña, y contra Carlos, representado por D. Ignacio López Chocarro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de marzo de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado . Sentencia también impugnada por la parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: estimar PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR sR. fLORES EN REPRESENTACIÓN DE Rosa contra INSTITUT OFALMOLOGIC EUROPEO, S.L., y contra Dr. Carlos condenando a ambos demandados a abonar a la actora por todos los conceptos en la cantidad de noventa mil ochocientos setenta con treinta euros, más el interés legal desde la presente resolución sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por los codemandados mediante parte sus correspondientes escritos motivados, dándose traslado a las demás partes personadas. La parte actora se opuso al recurso interpuesto por la codemandada Clínica Baviera, S.A. mediante su escrito de fecha 31 de mayo de 2005, en el que por otrosí impugnaba también la Sentencia recurrida, y por segundo otrosí solicitada la unión a los autos del documento que adjutaba; oponiéndose también la parte actora al recurso interpuesto por el codemandado Carlos mediante su escrito de fecha 2 de junio de 2005, en cuyo escrito y también por otrosí impugnaba la sentencia recurrida, y por segundo otrosí solicitaba igualmente la unión del documento que acompañaba con dicho escrito. De cuyos escritos impugnatorios se confirió traslado a las apelantes principales que presentaron los correspondientes escritos de oposición a la impugnación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por treinta días.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, se procedió a dar el trámite de la Alzada. Y tras admitirse la unión del documento aportado por la parte actora con sus escritos de oposición a los recursos e impugnación de la sentencia, se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante reclama indemnización de daños perjuicios sufridos a consecuencia de una intervención de cirugía refractiva, practicada mediante técnica Lasik por el demandado Dr. Carlos en el centro propiedad de la codemandada en el que aquel trabajaba con dependencia laboral.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda y contra dicha resolución recurren tanto la parte demandante como los dos codemandados; todos reproduciendo en esta instancia las posiciones ya mantenidas ante el Juzgado.

SEGUNDO.- Como punto de arranque, resuelve certeramente la Juzgadora de Instancia cuando indica que si bien la técnica Lasik para corrección de miopía, hipermetropía y astigmatismo puede considerarse medicina curativa, no es menos cierto que en la mayor parte de las situaciones se está utilizando más bien como cirugía voluntaria de connotaciones que la acercan al arrendamiento de obra. En el caso enjuiciado, la demandante no tenía propiamente necesidad de esta cirugía correctiva pues los defectos de visión los tenía razonablemente corregidos mediante lentes o lentillas. Existió una prevalencia de factores de estética y comodidad y ello no parece anormal en esta técnica porque, significativamente, la publicidad comercial de la clínica, especializada en este tipo de cirugía, incide precisamente en estos factores en el folleto que proclama "LLibertat visual. Qualitat de vida. Sense ulleres, sense lents de contacte, sense graduacions.."

Pues bien esa clara proximidad a la cirugía voluntaria, meramente correctiva, permite al Tribunal rigorizar el cumplimiento de las exigencias profesionales en una doble dirección: En el consentimiento informado y en la prueba del caso fortuito, no ya en la no consecución del resultado, sino en el perjuicio directo en las facultades visuales que previamente tenía la cliente. En efecto, como sucedía en el caso que enjuiciaba la sentencia de esta Audiencia de fecha 2 de abril de 2004 , en estas ocasiones prima sobre todo el deseo del paciente de verse liberado en todo o en parte de la servidumbre del uso de las gafas o de las lentes de contacto, de forma que se arrastra el riesgo que toda intervención quirúrgica comporta por la esperanza del resultado que se le presenta, por la evolución de la técnica, como fácilmente alcanzable. El riesgo suele y debe ser calculado, de forma que el paciente no se sometería a una intervención previsiblemente arriesgada de la que pudiera quedar en peor estado.

En el presente caso y como allí se exponía, la representación de la actora y el deseo de obtener un resultado adquiere relevancia y confiere el carácter a la actuación médica en cuestión lo que supone, por un lado, un deber de información con incidencia más seria sobre la eventualidad de complicaciones o sobre la frustración del resultado esperado más acentuado respecto a los casos de intervenciones curativas, y por otro, que la falta de obtención de ese resultado y el empeoramiento del cliente sitúa sobre el doctor la carga de la presunción de culpa, de la que se deberá librar mediante una adecuada prueba en contrario.

No se discute que la demandante firmó la hoja de "consentimiento informado" aportada a los autos. Su contenido, por otra parte, es razonablemente suficiente en lo descriptivo respecto de lo que se iba a realizar. En su vertiente valorativa quizás sea cierto que responda a la realidad estadística, pero en tratándose de actuación quirúrgica no necesaria, no habría estado de más haber resaltado en mayor grado la posibilidad de complicaciones como la enjuiciada de manera que la voluntariedad a la intervención no necesaria respondiera más a una valoración consciente de riesgos; riesgos que, a la vista del resultado de la consulta de jurisprudencia a la base de datos jurídica, no parecen tan infrecuentes. De todas formas, no puede afirmarse en el presente caso una responsabilidad directamente derivada de una falta de consentimiento informado pues lo cierto es que en el apartado segundo de "complicaciones" se cita "alteraciones en la regularidad de la superficie corneal (astigmatismo irregular)...pudiendo conducir en algún caso a una disminución de la mejor agudeza visual corregida" y por otro lado, el documento está fechado el día 6 de abril, fecha de la primera visita y se trata de un documento previsto para ser entregado al mismo tiempo que el otro documento de instrucciones para la intervención, en el día que ésta se realiza. No consideramos que la sola declaración del marido de la demandante en el sentido de que se les entregó y se firmó el propio día de la intervención, sea suficiente para afirmar otra cosa o deducir de ello una insuficiente información que fuera relevante en la obtención del consentimiento.

TERCERO.- La jurisprudencia viene señalando al respecto que en las reclamaciones por responsabilidad civil médica no se produce inversión de carga de la prueba sino en los supuestos ya indicados en que, por el carácter reparador o perfectivo, prima el resultado o en aquellos otros en que objetivamente se advierte que se ha producido un fallo en el curso del acto médico que rompe la normalidad esperada, lo que exige una explicación convincente que disipe las dudas sobre una actuación inadecuada que es lo que, según el devenir lógico de las cosas, aparece con más visos de haberse producido. También ha señalado frecuentemente la jurisprudencia ( STS de 2 de diciembre de 1996, 19 de abril de 1999, 31 de julio de 2002 , entre otras ) que el médico demandado ha de observar una conducta procesal activa de colaboración pues es quien tiene los conocimientos técnicos y científicos necesarios para arrojar luz sobre lo ocurrido a la vez que la evidencia directa sobre los hechos producidos, de forma que la carga de la prueba se desplaza hacia él por ser quien se encuentra en mejor relación con las fuentes de prueba, debiendo ser mayor su interés en demostrar su diligencia y pericia, así como la falta de causalidad necesaria entre el hecho denunciado y el daño.

El lamentable resultado en que se encuentra la demandante es claro que no tiene como causa el defecto visual inicial que padecía sino que deriva directa e indiscutidamente de la intervención. Es un daño directamente producido por ella y lo que es más, en este momento, no hay una explicación satisfactoria de la probable concreta causa por la que exactamente se produjo. En el recurso del Sr. Carlos se insiste en que fue por la propia idiosincrasia pero no dice en qué aspecto concreto basa tal afirmación, por lo que, en definitiva, no se le puede dar más valor a tal alegación que la de pretensión, tantas veces repetida en el proceso, de que la prueba de la existencia de negligencia recaiga sobre la parte demandante.

En este sentido tampoco puede atenderse a la argumentación de que la miopía fue corregida, pues ello de nada sirve si, provocando un astigmatismo irregular, el resultado es, en la material, una notable pérdida de visión en ambos ojos y, en lo subjetivo, una dependencia todavía mayor de las gafas sin poder siquiera acudir a la utilización de lentillas.

Tampoco puede aceptarse que, por tratarse de complicación descrita e incluso incluida en la hoja de consentimiento informado, tal circunstancia equivalga a que su producción es inevitable o que constituya una eventual malpraxis ("res ipsa loquitur") aceptada de antemano.

CUARTO.- En relación a la cuantía de la indemnización, no se discute lo correspondiente a devolución de las cantidades relacionadas con la intervención, sí en cambio se cuestionan las indemnizaciones por incapacidad temporal y por secuelas.

Es evidente que la situación derivada en el postoperatorio impidió a la demandante poderse dedicar a su profesión habitual de recepcionista. Hasta el punto de que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia en 1 de abril de 2005 , reconociendo la trascendencia del defecto residual en la visión para tal ocupación hasta el punto de calificar la incapacidad como permanente total para su profesión habitual. Este Tribunal no puede ignorar en este punto aquella resolución que, desde luego, desautoriza la afirmación de que estuviéramos ante una secuela de carácter leve.

Por otro lado, no podemos calificar de carácter leve una secuela que afecta a un órgano esencial para el desenvolvimiento social hasta el punto de impedirle seguir dedicándose a lo que hasta aquel momento se dedicaba, al igual que otras ocupaciones que requieran igualmente trabajo continuado con ordenador. Nótese que sólo tal concepto de incapacidad, en la tabla IV del baremo del automóvil que es el que toman las partes como referente para la indemnización de la incapacidad temporal, ya conlleva un complemento de indemnización entre dos y diez millones de ptas. Además hay que computar la valoración de la propia secuela en sí que en esta ocasión es difícil de incardinar en dicho baremo ya que el defecto visual se ha globalizado en los informes periciales, pero en una valoración ponderada de la suma de ambos conceptos no vemos desproporcionada la indemnización de 60.000 euros solicitada en la demanda. Se estimará pues en este punto el recurso interpuesto por la parte demandante.

Por el contrario, no creemos procedente una reclamación por incapacidad temporal, paralela a la de la incapacidad permanente y planteada como indefinida en el tiempo, tal como se hace en la demanda y se pretende continuar en el recurso interpuesto por la parte demandante. En efecto, la Sra. Rosa reclama por este concepto la cantidad señalada en el baremo de lesiones de accidentes de tráfico, desde el día 20 de mayo de 2000 hasta la interposición de la demanda y sin perjuicio de ampliarla hasta la situación de alta, pretensión ésta última que es motivo de recurso de su parte. Como quiera que tal alta ni se ha producido y si se produce lo será en muchos años -salvo reintervención problemática- en el fondo la parte demandante está reclamando indemnización, al mismo tiempo, por no poder trabajar como secuela permanente y por no poder trabajar como secuela temporal. Esta dualidad de indemnización no es procedente y ordinariamente esta cuestión se resuelve a través de la consideración del momento de consolidación o estabilización de la lesión: Cuando una lesión ya no requiere tratamiento curativo porque la ciencia médica ya no ve solución, a partir de ese momento se considera que la lesión es permanente y procede su indemnización por tal concepto. En el caso presente, tras la operación efectuada en abril de 2000, la demandada realizó una larga serie de visitas y consultas manteniendo un tratamiento conservador (colirios) sin que finalmente se le diera una solución a su situación visual. Las últimas consultas en tal sentido ocurren en 10 enero de 2001, en Valencia, siendo visitada por los doctores Juan Carlos y Augusto (f. 60 y 64) sin que la situación entonces apreciada se haya modificado con posterioridad según se desprende de los informes periciales aportados al proceso.

A partir de este momento no hay propiamente tratamiento curativo. Lo que hay es la continuación de un tratamiento paliativo y persuasión de la existencia de unas condiciones de visión posiblemente permanentes, salvo eventual futura reintervención aconsejable cuando el estado de la técnica lo permita; es decir, la existencia de una secuela de carácter permanente. Resulta significativo en este sentido que con fecha 30 de marzo de 2001 se haga ya la reclamación formal de daños y perjuicios (f. 189).

En este punto, incluso dejando de lado la incidencia que en esta baja pueda tener la discopatía lumbar también incidente en las declaraciones de minusvalía e incapacidad, creemos tiene razón la parte demandada Clínica Baviera cuando alega pluspetición, por lo que se estimará parcialmente el recurso interpuesto por esta y desestimará el interpuesto por la perjudicada en este punto.

Consecuencia de todo lo expuesto, se cifrará la indemnización en la cantidad de 76.091,62 euros que se corresponden: 3.003,90 a reembolso de gastos y revisiones; 13.087,72 euros de incapacidad temporal calculada a razón de 40,20 euros por día de baja invalidante con un factor de corrección del 10% de ingresos entre los días 20 de mayo de 2000 y 10 de enero de 2001 y 60.000 euros en concepto de incapacidad permanente.

ULTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos interpuestos por la demandante y Clínica Baviera (Institut Oftalmológic) habida cuenta de su estimación parcial y, en cambio, las costas del recurso del Dr. Carlos deberán quedar de su propia cuenta por la desestimación del mismo.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Rosa y CLÍNICA BAVIERA, S.A. (antes Clínica Baviera Instituto Oftalmológico Europeo, S.L.) y desestimando el interpuesto por Carlos contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en fecha 1 de marzo de 2005 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al objeto de cifrar el importe de la indemnización en un total de 76.091,62 euros.

Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos.

Lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas de los recursos interpuestos por la demandante y Clínica Baviera, S.A. (Institut Oftalmológic Europeu), e imponiendo al codemandado Carlos las costas producidas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.