Sentencia Civil Nº 41/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 10110/2005 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00041/2006

FERROL Nº 6.-

Rollo: RECURSO DE APELACION 0010110 /2005

SENTENCIA

Nº 41/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

DAMASO BRAÑAS SANTAMARIA

En A CORUÑA, a uno de Febrero de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 651/04, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE FERROL, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Jose María, representado en primera instancia por el Procurador Sr. García García y con la dirección del la Letrada Sra. Cortizo Mella y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Castro Bugallo y de otra como DEMANDADA Y APELADA DOÑA Sandra, representada en primera instancia por el Procurador Sr. Bedoya Freire y con la dirección de la Letrada Sra. Rodríguez Sanjosé y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Bejerano Fernández; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE FERROL, con fecha 11-7-05 . SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. GARCIA GARCIA, en nombre y representación de DON Jose María, contra DOÑA Sandra, representada por la Procuradora SRA. BEDOYA FREIRE, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ligaba a ambas partes y como efectos de esta declaración, se mantienen las medidas establecidas por la precedente sentencia de separación de este Tribunal y además el demandante tendrá derecho a visitar y tener en su compañía a su hija DOÑA Estefanía en la forma que acuerde con la contraparte y en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo los sábados, desde las 17 hasta las 20 horas, con obligación de recoger y reintegrar a la hija en el domicilio materno, desestimando la demanda en todo lo demás, sin especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda de disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial que une a los litigantes de este proceso, al tiempo que se solicita la revisión de los efectos de la sentencia de separación, de fecha 6 de noviembre de 1997 , que aprueba el convenio regulador al que habían llegado ambos esposos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ferrol, en cuanto a la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, en cuantía actual de 834,27 euros, alegando para ello, como alteración sustancial de circunstancias, su condición de pensionista de la Seguridad Social, por un importe líquido, en el año 2003, de 1591,80 euros netos mensuales, así como que, por acuerdo de la Junta Universal de socios de 31 de agosto de 1999, de la entidad Larfe S.L., fue cesado en su puesto de administrador de la misma, cargo que, en la actualidad desempeña la demandada, aportando al proceso nóminas de 250.000 ptas. como retribución que manifestaba percibir de tal persona jurídica de carácter familiar, siendo los hijos del matrimonio litigante los nudos propietarios de las participaciones sociales por mor de donación realizada por ambas partes. Se alega igualmente los importantes ingresos que percibe la demandada por el alquiler de los seis pisos y locales, que heredó de sus progenitores; por otra parte se instaba la determinación de un régimen de comunicación a favor del actor con respecto a Estefanía hija de los litigantes, judicialmente incapacitada por sentencia de 23 de julio de 2003, de la sección 3ª de esta Audiencia , carente de firmeza por hallarse pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto contra la misma. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ferrol, en el que desestimó la demanda en cuanto a su pedimento de dejar sin efecto la pensión compensatoria fijada, determinando un régimen de comunicación entre padre e hija circunscrito a cuatro horas todos los sábados.

SEGUNDO: Como hemos señalado en nuestras sentencias de 3 de octubre de 2002, 9 de marzo, 25 de abril y 30 de mayo de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998, en congruencia con la de 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs. 92 y ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artºs 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña .

TERCERO: Pues bien, así las cosas hemos de destacar la escasa colaboración de ambos litigantes, que conscientemente han evitado aportar al proceso los datos correspondientes a su situación patrimonial. Es cierto, y así los hemos señalado, que sólo son factibles de ser estimadas las alteraciones sustanciales de fortuna de los cónyuges para poder modificar los efectos de las sentencias matrimoniales. Es cierto que la esposa ya percibía el alquiler de los mentados inmuebles antes de la firma del convenio regulador, mas ello no significa que no quepa una alteración sustancial de la renta percibida por el transcurso del tiempo y vicisitudes por las que va atravesando el iter contractual de dichos arrendamientos, tales como extinción de contratos y celebración de otros nuevos, actualizaciones de la renta etc. Pues bien, al respecto es evidente que es muy difícil al actor acreditar tales circunstancias, al ser ajeno a las relaciones contractuales arrendaticias, y muy fácil, por el contrario, a la esposa demostrar tales extremos, mediante la aportación de los contratos y recibos de alquiler ( principio de facilidad probatoria, normativamente consagrado en la actualidad en el art. 217.6 de la LEC ). Pues bien, a tal efecto se requirió a la demandada, que lejos de cumplimentar la exhibición documental que le fue requerida, se limitó a presentar sus declaraciones de IRPF ( 4.351 euros en el ejercicio 2003 por tal concepto), que no dejan de ser actos unilaterales carentes de pleno efectos probatorios, máxime cuando no se concilia con la documental bancaria obrante en autos, de la que se aprecia que, por tan sólo tres alquileres percibía, además en el año 2000, de Carlos 25.000 ptas., de María Purificación 30.300 ptas. y de Jesús Manuel 38.301 pesetas, es decir que únicamente por dichos tres arrendamientos se percibirían al año 6750,64 euros, lo que desde luego supone un incremento patrimonial con relación a las 802.026 que se afirma percibir en 1996, al tiempo de promoverse la demanda de separación. Esta actitud obstruccionista de la demandada se considera un indicio endoprocesal significativo de la bondad de la pretensión actora.

Por otro lado, es igualmente cierto que el esposo era el administrador de la sociedad familiar LARFE S.L., que era titular de un importante patrimonio inmobiliario, las 5000 participaciones que constituían el capital social fueron donadas en su nuda propiedad a los hijos de los litigantes ( escrituras de 10 de octubre de 1994, rectificada el 27 de julio de 1995 ), siendo el actor cesado en su condición de administrador por la que percibía una retribución, por acuerdo de la Junta Universal de socios de 31 de agosto de 1999, siendo la demandada la que asumió tal función, realizando opacos actos de disposición de bienes, por los que figura como acusada en proceso criminal.

En la actualidad, el actor es pensionista de la Seguridad Social.

En las mentadas condiciones consideramos procedente rebajar la pensión compensatoria a la cantidad de 500 euros al mes, y ello en función igualmente a que tampoco el demandante ha sido leal en la exposición de su situación económica. Se indica que las sociedades de las que es titular no generan recursos económicos al hallarse sin actividad, y como apoyo de tal afirmación se apoya en la escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales de 12 de agosto de 1999, que así se señala, con la salvedad de SADEGASA S.A., pues bien en la relación de sociedades de tal instrumento público figura la entidad SEA S.A., con respecto a la cual el propio demandado percibió, en el año 2000, del BBVA la suma de 50.000.000 de ptas. Por otra parte, promovida una pretensión revisora similar a la presente en febrero de 2001, se desiste de la misma, lo que se aprueba por auto de 5 de marzo de 2002 . En cuanto a la entidad SADEGASA consta que, el 11 de agosto de 2004, se depositan las cuentas del ejercicio 2003, y que dicha entidad tiene un capital nada desdeñable de 601.012,10 euros, y no resulta que se haya procedido a su disolución. Por otra parte, es poco coherente afirmar la falta de actividad de dichas entidades al firmar la escritura de disolución de agosto de 1999, tras haber clamado tan sólo unos meses antes, en escrito de febrero de 1999, contra la resolución judicial que había decretado el embargo de sus participaciones sociales, al privar al apelante de la fuente de ingresos de su economía.

CUARTO: Por último, la pretensión relativa al régimen de visitas de la hija del matrimonio debe ser acogida, pues el fijado por la sentencia apelada es realmente restrictivo. No obstante, no consideramos procedente que Estefanía, dadas sus dolencias y atenciones, pernocte con su padre, es más ni tan siquiera nada de ello se pactó en el convenio regulador. Ahora bien, un solo día a la semana es insuficiente para que el actor pueda ver a su hija, lo que se amplia a dos días, además del sábado fijado por la recurrida, concretamente martes y jueves de 17 a 20 horas, debiendo los progenitores no hacer extensiva su crisis personal a su hija, que únicamente perjudica a la misma, en contra del bienestar que sin duda los litigantes desean para la misma. Las relaciones entre padre e hija siempre fueron buenas y no tienen porque deteriorarse o distanciarse de la forma reseñada en la sentencia impugnada.

QUINTO: La propia naturaleza de la cuestión debatida, amen de la estimación parcial del recurso conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre la costas procesales de la alzada( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que debemos modificar la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ferrol, reduciendo la pensión compensatoria fijada en la sentencia recurrida a la suma de 500 euros al mes, con el mismo mecanismo actualidazor, y señalamos como régimen de visitas el fijado en el fundamento jurídico cuarto de sentencia, es decir tres días a la semana en el reseñado horario, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de la alzada.

Y al Juzgado de procedencia líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.