Sentencia Civil Nº 41/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 759/2005 de 19 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00041/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009600 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 759 /2005

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 652 /2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLLADO VILLALBA

De: Paloma

Procurador: PALOMA DEL PINO LOPEZ

Contra: Esteban

Procurador: ISIDRO ORQUEN CEDENILLA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso nº 652/03 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Paloma representada por la procuradora Doña Paloma del Pino López.

De otra como apelado Don Esteban representado por el procurador Don Isidro Orquen Cedenilla.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de Febrero de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña Paloma contra D. Esteban debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, sin modificar las medidas aprobadas por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los de este partido en fecha de 21/JUN/02.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de QUINTO día.

Así por esa mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Paloma presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 16 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Paloma se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde la fijación de una cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor habido en el matrimonio acorde con sus necesidades y los ingresos del padre, sin que se produzca su rebaja con relación a la cantidad que actualmente viene percibiendo, elevación de la pensión compensatoria a favor de Doña Paloma , atribución al menor y Doña Paloma del que fuera domicilio conyugal o en su defecto elevación de sus respectivas pensiones para cubrir las necesidades de habitación del menor, pago de una compensación prevista en el artículo 1.438 del Código Civil a favor de Doña Paloma , que se le autorice la retirada de los muebles de su propiedad del que fuera domicilio conyugal si no se le atribuye el uso, y que los gastos extraordinarios del menor sean abonados en un 75% por su padre y en 25% por su madre, declarándose como definitivas las demás medidas actualmente vigentes.

Asimismo se solicita que a los efectos de evitar ulteriores conflictos de interpretación, esta Audiencia proceda a detallar de forma individualizada las medidas definitivas como consecuencia del divorcio se fijen, confirme a las pretensiones de las partes y su resolución de presente recurso; mientras que la parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia a los efectos oportunos.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas conviene tener presente tal como afirma reiteradamente esta Sala, que si bien es cierto que las previsiones contenidas en el penúltimo párrafo del artículo 90 el Código Civil no son de estricta aplicación a las medidas a adoptar en una litis contenciosa de divorcio, en su correlación con las fijadas en el antecedente procedimiento consensual de separación matrimonial, pues el referido precepto constriñe, a tener de su propia redacción, su ámbito propio a los procedimientos en los que se insta específica y únicamente la modificación de todos o alguno de los pronunciamientos complementarios preestablecidos, no deja de ser igualmente cierto que, aun permitida en la ulterior litis de divorcio una valoración ex novo de las circunstancias fácticas concurrentes, en orden a la fijación de los efectos complementarios que el pronunciamiento principal ha de conllevar, sin estricta sujeción a lo antecedentemente estipulado, ello sin embargo no puede conllevar una absoluta libertad de apreciación judicial, haciendo tabla rasa de los antecedentes pactos, en cuento los mismos, en conjugación con el resultado de los instrumentos de prueba aportados en la nueva litis, constituyen un importante factor a tomar en consideración, habida cuenta que fueron los propios esposos, principales, y por ende privilegiados, conocedores de los condicionantes de su realidad familiar, los que, vinieron a regular, libremente y por mutuo acuerdo, las consecuencias de índole personal y pecuniaria de su ruptura convivencional, en posibilidad perfectamente admitida en derecho, de conformidad con los principios sancionados en el artículo 1255 del Código Civil .

No consta que se haya producido un cambio radical en la capacidad económica del demandado Esteban , que recibió en el año 2003 un importe dinerario íntegro por rendimientos de trabajo de 29.129'47 euros, según la declaración de la renta que obra al folio 187; la situación de paro del antedicho esgrimida por su letrado en el acto de la vista debe calificarse de meramente conyuntural, habiendo experimentado en el pasado situaciones de desempleo temporales, así en el año 2002 en el que se dictó la sentencia de separación conyugal que aprobó el convenio correspondiente la padeció , según certificación que obra al folio 164 desde el principio del año hasta el 10 de Abril y desde el 14 de Septiembre hasta el 14 de Octubre, lo cual no le impidió obtener una retribución dineraria íntegra por rendimientos de trabajo de 26.459'39 euros, según demuestra la declaración de la renta que figura al folio 64.

Tampoco ha quedado acreditado que el hijo del matrimonio nacido el 6 de Junio de 1996 tenga ahora mayores necesidades, debiendo puntualizarse que el incremento de edad de los menores no lleva consigo de manera ineludible un aumento de los gastos de éstos, ya que cada edad tiene sus gastos característicos.

Ahora bien los litigantes por acuerdo recogido en escritura pública de 19 de Agosto de 2003 en el que se contempla la adquisición del domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Collado Villalba por adjudicación del demandado mediante escritura pública de la misma fecha decidieron elevar la pensión alimenticia a 331 euros mensuales y dicho acuerdo en cuanto es libre expresión del principio de autonomía de la voluntad, no perjudica el interés del menor y ha sido cumplido, tal como admitió el demandado en el interrogatorio tiene relevancia jurídica, por lo que es más adecuada a Derecho la cantidad de 331 euros debidamente actualizada desde la fecha de la celebración del acuerdo.

El cese del uso que tenían atribuido la madre y el hijo no puede justificar un mayor incremento en la pensión alimenticia, ya que es un hecho voluntario de la demandante que fue tenido en cuenta expresamente en el acuerdo antes aludido, además Doña Paloma recibió por la adjudicación de la vivienda al demandado por escritura pública de 19 de Agosto de 2003 la cantidad de 90.151'20 euros, tal como se recoge en la estipulación segunda de la misma.

La petición de la parte apelante sobre los gastos extraordinarios, sobre la que no se pronunció la sentencia enjuiciada que incurrió en este punto en incongruencia omisiva, no pueda ser acogida dado que no ha quedado acreditado un aumento radical de los ingresos del demandado, ni de las necesidades del hijo y que no se convino respecto a dichos gastos en el acuerdo de 19 de Agosto de 2003.

TERCERO.- La petición de la parte apelante sobre el uso de la vivienda familiar no puede prosperar, ya que en esta materia prevalece el acuerdo de los litigantes según el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil y la demandante realizó voluntariamente la escritura de extinción de condominio de 19 de Agosto de 2003, por la que recibió 90.151'20 euros, y el acuerdo de la misma fecha en el que se especificaba que la demandante fijaba su domicilio en la CALLE001 nº NUM001 . No hay prueba de que ésta haya sufrido presión para la realización del contrato, pero éste no sería el cauce procedimental para obtener su nulidad por vicio de consentimiento. Además en la cláusula novena del Convenio de separación conyugal se estableció que "terminado el curso escolar 2002-2003, en el mes de Junio del año 2003, la madre y el hijo, trasladarán su domicilio, a la CALLE001 , nº NUM001 , piso NUM002 ".

A mayor abundamiento conviene señalar que la madre y el hijo tienen satisfecha su necesidad de alojamiento, afirmando la demandante en el interrogatorio que vive en la vivienda propiedad de un amigo al que le abona 240 euros mensuales de alquiler.

CUARTO.- No ha quedado probado como ya se ha dicho reiteradamente, un cambio sustancial en los ingresos del obligado al pago, tampoco se ha producido una modificación en la situación laboral de la demandante que finalizó, según el informe acompañado al escrito rector del proceso que obra al folio 69, su actividad laboral el 31 de Mayo de 1996, y la dedicación pasada y futura a la familia es un hecho inalterado desde que se celebró el convenio de separación conyugal.

El único cambio trascendente es el cese en el uso de la vivienda familiar otorgado inicialmente al hijo y a la madre, pero que no puede dar lugar al incremento de la pensión compensatoria, ya que fue realizado voluntariamente, tal como consta en el acuerdo de 19 de Agosto de 2003, en el que se recogía expresamente que se mantenía la cantidad de 211 euros en concepto de pensión compensatoria.

La petición de la compensación prevista en el artículo 1.438 del Código Civil debe correr la misma suerte que la anterior, ya que el momento en su caso de su fijación es la sentencia de separación conyugal de conformidad con este artículo y el 95 del mismo Cuerpo Legal .

QUINTO.- La pretensión de la parte apelante consistente en que se autorice a Doña Paloma la retirada de los muebles de su propiedad del que fuera domicilio conyugal sino se le atribuye el uso tampoco puede obtener una respuesta positiva de este órgano jurisdiccional, ya que el proceso de divorcio no es el cauce procedimental adecuado para ventilarla, sino que debe acudir la parte demandante al proceso declarativo correspondiente.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Paloma del Pino López en nombre y representación de Doña Paloma contra la sentencia dictada en fecha 8 de Febrero de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba en los autos seguidos bajo el nº 652/03 a instancia de la antedicha contra Don Esteban debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que se fija en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 331 euros, debidamente actualizada desde el acuerdo de 19 de Agosto de 2003, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia , sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.