Sentencia Civil Nº 41/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 30/2009 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00041/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JULIO CARBAJO GONZÁLEZ

En OVIEDO, a seis de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 679/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 30/09, entre partes, como apelante y demandada GAOS CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES, S.L., representada por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Rodríguez Velázquez y como apelada, demandada e impugnante PAVIMENTOS SALNES, S.L., representada por la Procuradora Doña Marta Mª Arija Domínguez y bajo la dirección del Letrado Don Juan Bazarra Batlle.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de julio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por PAVIMENTOS DEL SALNES S.L.U., representada por la Procuradora Dª Marta Arija Domínguez y asistido por el Letrado D. David Rodríguez Seoane frente a GAOS CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES S.L. representadas por la Procuradora D. Ignacio López González y asistidas por el Letrado D. Manuel Rodríguez Velázquez, y en su virtud:

1º.- Condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (48.195,10 euros), con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2º.- No se hace especial imposición de las costas causadas en este procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Gaos Contratas y Construcciones, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora Pavimentos Salnes, S.L. formuló demanda frente a Gaos Contratas y Construcciones, S.L. en reclamación de 49.030,00 euros, derivada de la ejecución de una serie de trabajos ejecutados en virtud de contrato de obra, consistentes en colocación de ladrillo de cantería de granito de 20×30 asentado sobre mortero, vertido de solera de hormigón de 10 cm. y colocación de solado de granito de 5 cm. de espesor sobre mortero, rejuntado y limpieza, correspondiente a la urbanización de la C/ Uría de Oviedo y según presupuesto luego aceptado.

Según afirma la demandante en su escrito rector, para el cobro de tales trabajos efectuados habría emitido dos facturas, resultando la segunda de ellas no abonada y, por ende, objeto de la reclamación.

La entidad demandada basó su contestación en la falta de ejecución de determinados trabajos así como en la incorrecta ejecución de otros, que hubieron de realizarse por sus propios trabajadores, así como una tercera empresa.

Concretamente, señaló que la actora Pavisa había dejado sin pavimentar 263 arquetas, tampoco había procedido al limpiado de los huecos de las mismas, lo que le había generado unos gastos de más de 14.000 euros, mostrando además disconformidad con la inclusión en dicha factura de los conceptos relativos a "42 unidades de arquetas y 48 m² de colocación de solado y bordillo en esquinas y remates", al hallarse estos últimos incluidos en los ya medidos y contratados. En suma, basó su oposición en la exceptio non rite adimpleti contractus.

La sentencia de primera instancia admitió la exclusión de este último concepto de la factura cuyo importe se reclama, pero rechazó tanto la petición relativa a la desestimación de la demanda como la reducción de la cantidad reclamada a los términos deducidos de las alegaciones del escrito de contestación, resolución frente a la que se alza dicha parte.

SEGUNDO.- La recurrente pone énfasis, en primer lugar, en su escrito de formalización del recurso en el incumplimiento por parte de la actora del plazo de ejecución de la obra, elevando tal cuestión a elemento esencial del acuerdo, y achacando a tal retraso la necesidad por parte de la mercantil Gaos Contratas y Construcciones S.L. de contratar con otras empresas la ejecución; mas frente a ello debe afirmarse que, con independencia de la dificultad de acreditar tal hecho ante la ausencia de un contrato escrito, tal alegación se ha introducido "ex novo" al margen de lo alegado en la contestación a la demanda, en la que como hemos visto para nada se refirió a un posible incumplimiento de plazo en la relación fáctica, incluso en la carta que Gaos remitió a Pavisa en el mes de Enero del año 2.007, transcrita en dicho escrito, tampoco se hizo una mínima mención a tal circunstancia. Según esto, por resultar extemporánea tal cuestión no puede ser atendida.

Así las cosas, y en efecto siendo procedente la exclusión de los trabajos facturados antes referidos, queda centrada la alzada en el hecho de si acontecieron los trabajos defectuosos que se afirman y que dieron lugar a los desembolsos que refieren la demandada y hoy recurrente.

Cabe señalar con carácter previo que en el presupuesto aportado con la demanda, y que no se cuestiona, se señala con toda claridad que los trabajos a mayores se facturan aparte, señalando entre ellos las arquetas. Quiere esto decir que cualquier trabajo en orden a la construcción de una arqueta debería facturarse por otro lado, lo que no significa que la actora no hubiera ejecutado ninguna.

Como se ha dicho, y centrándonos en la contestación a la demanda, lo que se achacó a Pavisa fue el haber dejado sin pavimentar 263 arquetas, así como falta de limpieza de las existentes ante un defectuoso extendido de mortero y posterior sellado de juntas con lechada de cemento líquido, que al fraguar produjo el efecto de sellado.

En relación a lo primero, es claro que la no ejecución de dichas arquetas resulta irrelevante para lo pretendido dado que en ningún momento la actora recibió cantidad alguna por lo no hecho, y en relación con las arquetas que fueron ejecutadas, y que se señala fueron afectadas por la incorrecta realización de las obras por la actora, lo cierto es que no se afirma cuántas ni cuáles eran, debiendo considerar que en los trabajos además de la demandante intervinieron otras empresas.

Pero es que además el informe pericial, con independencia de su valoración, en modo alguno aclara las cosas, ni se puede extraer del mismo objetivamente la conclusión que se pretende, pues el mismo consta de dos capítulos sobre unidades no realizadas, que aquí no interesan, aparte de referencia a la confección de arquetas, y otro capítulo sobre trabajos realizados aludiendo a colocación de solera, ladrillo y pavimento.

Así las cosas, tampoco se aportó a autos facturas respecto a los trabajos realizados y, concretamente, alusivos a las correcciones de las deficiencias que se invocan.

Ahora bien, lo cierto es que la actora ejecutó las arquetas que reclama, pero como se infiere de las manifestaciones realizadas en autos, básicamente por el testimonio del representante de la empresa MECUMA, S.L.U., así como las fotografías obrantes en autos, la ejecución de los remates de algunas pudo resultar defectuosa, de ahí que la postura de la recurrente resulta en principio jurídicamente defendible a juicio de este Tribunal, si bien como se infiere de lo señalado en la presente resolución con la prueba desplegada no pudo concretarse dicho perjuicio ni la concreta identidad, de ahí que no pueda acogerse el recurso, si bien tales circunstancias han de incidir en orden al pronunciamiento sobre costas.

TERCERO.- Por su parte, Pavimentos Salnes, S.L. impugna la sentencia en orden a su pronunciamiento sobre las costas, toda vez que en dicha resolución se acordó su no imposición teniendo en cuenta que la demanda fue parcialmente estimada, entendiendo dicha parte impugnante que lo acontecido fue una estimación sustancial, dado que la reclamación lo había sido por 49.030,30 euros y la cuantía concedida en la sentencia había ascendido a 48.195,10 euros, existiendo una mínima diferencia entre lo pretendido y lo estimado.

Tiene razón la impugnante, pues es criterio de este Tribunal, y en general del resto de Secciones de esta Audiencia, que cuando exista una escasa diferencia cuantitativa entre lo postulado y lo reconocido se está en presencia de lo que ha venido en denominarse estimación sustancial de la demanda, supuesto al que en orden a las costas le resulta aplicable el art. 394.1.1º de la LEC .

CUARTO.- En lo que respecta a las costas de la alzada, es obvio que el acogimiento de la impugnación ha de traer en consecuencia su no imposición.

En lo que se refiere a las de la apelación, lo expuesto a lo largo de la presente resolución ha de conllevar, como ya se adelantó, que la Sala haga uso de la facultad excepcional de no imposición del art. 394.1.1º "in fine" de la LEC en relación con el art. 398 de la misma.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Gaos Contratas y Construcciones S.L. contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil ocho dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana.

Segundo.- Estimar la impugnación interpuesta por Pavimentos Salnes, S.L. contra dicha resolución, con REVOCACIÒN de la misma en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento en cuanto no impone a ninguna de las partes las costas de la instancia, acordando en su lugar su imposición al demandado.

Tercero.- No ha lugar a expresa condena en cuanto a las costas de esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.