Sentencia Civil Nº 41/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 336/2007 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00041/2009

ROLLO Nº:336/07

JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA Nº63 DE MADRID

AUTOS: 1126/03

APELANTES: D. Pablo Jesús , Dª. Milagrosa , TEMON S.A., GRUSANDE, S.L.,

PROCURADOR: Dº. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

APELADOS: D. Darío , Dª Ana María

PROCURADOR: Dº. JOSE LUIS GARCIA BARRENECHEA

APELADO: GRUCONDISA, S.L.

PROCURADOR: D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO,

APELADO: PROMOCION Y BIENESTAR DE MAYORES, S.A.

PROCURADORA: Dª. ROSALIA ROSIQUE SAMPER

PONENTE: Dª. MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

SENTENCIA Nº 41/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1126 /2003 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes D. Pablo Jesús , Dª. Milagrosa , TEMON S.A., GRUSANDE, S.L., representados por el Procurador Dº. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO y de otra, como apelados D. Darío , Dª Ana María , representados por el Procurador Dº. JOSE LUIS GARCIA BARRENECHEA, GRUCONDISA, S.L., representado por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, PROMOCION Y BIENESTAR DE MAYORES, S.A., representado por la Procuradora Dª. ROSALIA ROSIQUE SAMPER, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Dª. MARIA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de mayo , cuya parte dispositiva dice: "1.- Estimo parcialmente la demanda presentada por Promoción y Bienestar de Mayores S.A. contra don Pablo Jesús , doña Milagrosa , Grusande, S.L., Temon S.A., don Darío , doña Ana María y Grucondisa, S.L, y en consecuencia:

En cuanto al contrato privado de 18 de diciembre de 1998 (documento número 21 de los acompañados a la demanda) por el que se establece un reconocimiento de deuda de los Sres. Pablo Jesús - Milagrosa con los Sres. Darío - Ana María , declaro que es un contrato simulado en cuanto a las partes y en cuanto a la causa y asimismo que es un contrato simulado en términos absolutos respecto a la estipulación adicional segunda, relativa a una duda de 65 millones de pesetas, y declaro como consecuencia de lo anterior: su nulidad en cuanto a las partes, que no son las que aparecen en dicho contrato, don Pablo Jesús y doña Milagrosa y don Darío y doña Ana María , sino las disimuladas, que en realidad son Grusande, S.L. y Promoción y Bienestar de Mayores S.A.; su nulidad en cuanto a la causa que no es el reconocimiento de una deuda, sino un mayor precio por la compra de la residencia, el club social y locales del edificio 7, formalizada en las escrituras aportadas a autos como documentos números 17,18 y 19 de la demanda; su nulidad en cuanto a la estipulación adicional segunda del documento; y condeno a los demandados don Darío , doña Ana María y Grusande, S.L., a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

En cuanto al contrato privado de 18 de diciembre de 1998 (documento número 27 de los acompañados a la demanda) por el que se establece un reconocimiento de deuda de los Sres. Darío - Ana María con los Sres. Pablo Jesús - Milagrosa , declaro que es un contrato simulado en cuanto a las partes y en cuanto a la causa y asimismo que es simulado en términos absolutos en cuanto a la estipulación adicional segunda, relativa a la deuda de 65 millones de pesetas; y declaro como consecuencia de lo anterior: su nulidad en cuanto a las partes, que no son las que aparecen en dicho contrato, don Pablo Jesús y doña Milagrosa y don Darío y doña Ana María , sino las disimuladas, que en realidad son Temon S.A. y Promoción y Bienestar de Mayores S.A.; su nulidad en cuanto a la causa, que no es un reconocimiento de deuda, sino en realidad una compraventa de un 10 por 100 de los derechos de superficie y propiedad superficiaria de los edificios 3 a 6, cuando se encuentren construidos, y la asunción por parte de Promoción y Bienestar de Mayores, S.A. de la obras que se detallan en dicho contrato a los precios reales y no a los precios simulados que se expresan en dicho contrato; su nulidad en cuanto a la estipulación adicional segunda, relativa a una deuda de 65 millones de pesetas, manteniendo su validez en cuanto a los restantes extremos y condenando a los demandados don Pablo Jesús , doña Milagrosa y don Darío y doña Ana María , y Temon S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

En cuanto a la escritura de fecha 8 de octubre de 1998, número de protocolo 3.233, aportada como documento número 28 de la demanda, en la cual se hizo constar la compraventa del derecho de superficie del 50 por 100 de las fincas registrales números 4.752, 4.753 y 4.754 ( edificios 6, 5 y 4), declaro que es un contrato simulado en cuanto a la causa, que no es la de una compraventa, sino en realidad la transmisión en concepto de permuta, y declaro como consecuencia de ello: la nulidad de la escritura, sin restitución a Temón S.A. de la cantidad de 2.216.000 pesetas, - hoy 13.318,43 euros- , toda vez que el pago de dicha cantidad se corresponde realmente con un pago parcial del vencimiento 8 de octubre de 1998, perteneciente a la compraventa del 35 por 100 de la residencia y club social.

En cuanto a la escritura de fecha 22 de diciembre de 1998, número de protocolo 4.195, aportada como documento número 29 de la demanda, en la cual se hizo constar la compraventa del 50 por 100 del derecho de superficie de la finca 4.755 ( edificio 3), declaro que es un contrato simulado en cuanto a la causa, que no es la de una compraventa, sino en realidad la transmisión en concepto de permuta; y declaro como consecuencia de ello: la nulidad de la escritura, sin restitución a Temon S.A. de la cantidad de 889.000 pesetas - hoy 5.343 euros- toda vez que el pago de dicha cantidad se corresponde realmente con un pago parcial del vencimiento de 30 de diciembre de 1998, perteneciente a la compraventa del 35 por 100 de la residencia y club social.

En cuanto a la totalidad de los contratos privados y escrituras que se acompañan como documentos números 17, 18, 19, 20. 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de los aportados con la demanda, declaro el carácter coligado o conexo de todos ellos, de tal suerte que la resolución de uno de ellos exige la resolución de todos y, por tanto, declaro resueltos todos ellos con los siguientes efectos:

Por la resolución de las operaciones documentadas en las escrituras con números de protocolo 3.234, 4.196, 4.197, 3.231 ( limitándose la resolución de ésta última a la adquisición verificada por Grousande S.L. de 35 participaciones sociales de la mercantil Grucondisa S.L.), 4.194 y de los contratos privados de 18 diciembre de 1998, de compraventa, suscrito por Grusande S.L., y de reconocimiento de deuda de los Sres. Pablo Jesús , condeno a la mercantil Grusande S.L. a restituir a Promoción y Bienestar de Mayores S.A. todo lo siguiente: el 35 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral número 4.750 (parcela de terreno sobre la que está construida la residencia y el club social), el 10 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral número 4.750 ( parcela de terreno sobre la que está construida la residencia y el club social), el 45 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de los locales del edificio 7 ( finca regisltra número 5.836, departamento número 1), ( finca registral número 5.869, espacio multiusos bajo número 33), ( finca registral número 5.893, espacio multiusos primero número 24), ( finca registral número 5.920, espacio multiusos segundo, número 24), 35 participaciones sociales de Grucondisa, S.L., número 66 a 100, ambas inclusive, 10 participaciones sociales de Grucondisa S.L., números 56 al 65, ambas inclusive. Y condeno igualmente a Grusande S.L. a recibir de Promoción y Bienestar de Mayores, S.A. la cantidad efectivamente pagada en las compraventas que son objeto de los pronunciamientos de resolución anteriormente dichos y que ascienden a la cantidad de DOS MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS ( 2.046.345,79 euros).

Por la resolución de las operaciones documentadas en las escrituras con números de protocolo 3.233 y 4.195 y de los contratos privados de 18 de diciembre de 1998 de compraventa, suscritos por Temon s.a., y de reconocimiento de deuda de los Sres. Darío , condeno a la mercantil Temon S.A. restituir a Promoción y Bienestar de Mayores S.A. todo lo siguiente: el 50 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral número 4.752 ( parcela de terreno del edifico 6), de la finca registral número 4.753( parcela de terreno del edifico 5), de la finca registral número 4.754 ( parcela de terreno del edificio 4) y de la finca registral número 4.755 ( parcela de terreno del edificio 3), con las edificaciones que existen sobre las mismas. Y condeno igualmente a Temon S.A. a percibir de Promoción y Bienestar de Mayores S.A. el importe de las obras que se encuentran ejecutadas y que han sido pagadas por Temon S.A. en una cantidad de TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( 317.422,55 euros).

Como consecuencia de la resolución de los contratos y escrituras reseñados en los apartados 1.5.1. y 1.5.2 de este fallo, ordene la cancelación de los asientos registrales a la que todas estas operaciones dieron lugar sobre las fincas registrales números 4.750, 4.752, 4.753, 4.754, 4.755, 5.836, 5.869, 5.893 y 5.920 del Registro de la Propiedad de Navalcarnero.

Y declaro la obligación solidaria de Grusande S.L. y Temon S.A. de indemnizar a Promoción y Bienestar de Mayores S.A. por los daños y perjuicios producidos y que han resultado probados, que ascienden a la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (2.756.529,28 euros), que se compensará con las cantidades fijadas a favor de Grusande S.L. y Temón S.A. en los apartados 1.5.1 y 1.5.2 del presente fallo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Notificada dicha resolución a las partes, por Pablo Jesús , Milagrosa , TEMON S.A., GRUSANDE, S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación, y fallo del mismo día 21 de enero de 2009, en el que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el excesivo trabajo del Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad "Pomociones y Bienestar de Mayores, S.A." se presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio acumulado de acciones de nulidad de contratos, declarativa del carácter coligado o conexo de contratos, de resolución de contratos privados y escrituras, de cancelación de asientos registrales contradictorios y de indemnización de daños y perjuicios contra los esposos don Pablo Jesús y doña Milagrosa , "Grusande, S.L.", "Temón, S.A.", don Darío y doña Ana María , y "Groucondisa, S.L".

En síntesis, alegaba la actora que la entidad "Pomociones y Bienestar de Mayores, S.A."( en adelante PYBM) fue creada en el año 1993 y dedicada a construir el complejo residencial par la tercera edad denominado "Urbanización de Mayores", compuesto por un edificio destinado a residencia asistida, otro edificio para albergar el club social y siete edificios de apartamentos tutelados para la posterior gestión integral de todas las actividades del Conjunto, superando el modelo de residencia geriátrica vigente para ofrecer una auténtica Ciudad para Mayores, tal y como recoge la memoria del proyecto básico que se acompaña. Para este proyecto empresarial se eligió la Urbanización Los Manantiales, en Sevilla la Nueva, apoyándose en un derecho de superficie adquirido por la actora del Ayuntamiento de Sevilla la Nueva mediante subasta pública, sobre la parcela 3 del polígono 3, que fue dividida en siete fincas distintas, las registrales números 4.750 a 4.756, con una superficie total de 14.497 metros cuadrados. Las obras de urbanización y edificación representarían 23.866 metros cuadrados construidos, con 83 apartamentos simples, 316 apartamentos dobles715 camas y 83 plazas de garaje. Obtenida la licencia municipal de obra mayor, la demandante comenzó la urbanización del Complejo, construyendo sobre la finca 4.750 los dos primeros edificios: la residencia asistida y el núcleo central de espacios multiuso (club social), y sobre la finca 4.751 el bloque número 7 destinado destinados a apartamentos tutelados. Para ello la actora empleó, junto a fondos propios, financiación hipotecaria de Caja Madrid por 500 millones de pesetas y además la aportación de doña María Teresa , quien en principio iba a participar con el 50 por ciento del capital necesario, aunque posteriormente no fue así, por lo que fue preciso buscar nuevos colaboradores. Las obras hechas por la actora antes de la incorporación de don Pablo Jesús y doña Milagrosa fueron las necesarias para la posterior puesta en funcionamiento de la residencia y el edificio 7, amén de los servicios comunes del club social, amén de dotar anticipadamente a todo el complejo de los servicios comunes del club social, que se aprovecharían para el resto de edificios a medida que fueran construyéndose. Durante los años 1998 y 1999 se produjo la expropiación de los terrenos donde se había proyectado la construcción de los edificios 1 y 2, lo que obligó a reajustar el proyecto, y la concesión por la Comunidad de Madrid de la autorización administrativa de apertura oficial de la residencia, iniciándose su explotación al mismo tiempo que se entregaban a los compradores los 82 apartamentos tutelados del edificio 7. Cuando estaban casi terminadas las obras de la residencia, club social y edifico 7, la actora entró en contacto con don Pablo Jesús y doña Milagrosa , negociándose a lo largo del año 1998 que estos hoy demandados, a través de sus sociedades instrumentales Grusande S.L. y Temon, S.A., comprarían una participación del 45 por 100 de la primera fase ya construida y se harían cargo de la construcción de los restantes cuatro edificios de apartamentos tutelados a cambio de quedarse con un 60 por 1000 de ellos, a cuyo fin los días 8 de octubre y 18 y 22 de diciembre de 1998 firmaron un conjunto coligado de contratos y escrituras, cuyo objeto era su incorporación al proyecto empresarial para la terminación del Complejo y la gestión integral del mismo, alcanzándose compromisos absolutamente coligados, causalmente vinculados e indisolubles individualmente, que se documentaron mediante las siguientes operaciones formales:

A. Venta a Grousande S.L., del 45 por 100 de los inmuebles construidos por la actora (residencia, club social y locales del edificio 7), por precio real de 715.818.150 pesetas, con dos pagos en negro de 278.225.000 y 209.218.150 pesetas. Se instrumentó la venta mediante el otorgamiento de:

- Escritura de 8 de octubre de 1998, nº 3234 de protocolo (doc. 17), por la que la actora vende a Grusande S.L. el 35 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registra 4.750, sobre la que ya estaba construida la residencia y el club social, exponiéndose el precio oficial el de 177.625.000 pesetas, y el real de 556.818.150 pesetas que había detrás de la operación ( pide resolución).

- Escritura de 22 de diciembre de 1998, nº 4197 de protocolo ( doc.18), por la que la actora vendió a Grusande S.L., otro 10 por 100 de derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral 4.750, por precio oficial de 50.750.000 pesetas y real de 159.000.000 pesetas.

- Escritura de 22 de diciembre de 1998, nº 4.196 de protocolo (doc.19), por la que la demandante vendía a Grusande S.L. el 45 por 100 de derecho de superficie y propiedad superficiaria de las fincas registrales 5.863,5.869,5.893 y 5.920 ( en adelante, locales del edificio 7), por precio oficial de 11.040.000 pesetas que se confesó recibido, si bien se detrajo por Grusando S.L., del plazo con vencimiento 30 de diciembre de 1998, correspondiente a la compra del 35 por 100, por lo que está impagado.

Por contrato privado de 18 de diciembre de 1998, don Pablo Jesús y doña Milagrosa reconocieron una deuda actualizada de 312.889.150 pesetas a don Darío y su esposa doña Ana María , por la adquisición de Grusande S.L. a la demandante del 45 por 100 de la residencia asistida, club social y locales del edificio 7, cuya función no era otra que recoger el resto del dinero que debía pagarse en negro, esto es, la suma de 312.889.150 pts., que era el resto del mayor precio pactado de la compraventa del 45 por 100 cuya consignación se omitió en las escrituras, por lo que se trata de un contrato simulado. Dice la actora que en esa fecha, don Pablo Jesús con el 10% de participaciones de la sociedad, su esposa Milagrosa con el 10% y sus tres hijos con el 30%, junto con Temón S.A. que tenía el 50%, eran los únicos propietarios de Grusand S.L.. Por otro lado, don Darío y su esposa doña Ana María tenían el 90 por 100 de las acciones de de PYBM, S.A .Dice la parte actora que se hizo este contrato con el fin de dejar el dinero negro fuera de la contabilidad fiscal de las sociedades y que no se había consignaado en la escrituras de compra del 45% de la residencia y el club social. Esa cantidad estaba pendiente de pago. Indica la demandante que este contrato es simulado: A) en cuanto a la causa, por cuanto no se trata de un reconocimiento de deuda como se dice en el mismo, sino el mayor precio pendiente por la compra del 45%; B) en cuanto a las partes contratantes, ya que no son las que se dicen en el contrato don Pablo Jesús doña Milagrosa por un lado y don Darío y doña Ana María por otro, sino que en realidad fueron Grousande, S.L. y PYBM, S.A., que son las partes entre las cuales se verifica la compraventa del 45%. Se trata de una compraventa por el mayor precio referido en los documentos nº 17,18 y 19.

B. Adquisición por Grusande, S.L., del 45% de Goucondisa, S.L. (doc. 22 y 23) sociedad de gestión que se constituyó para el negocio jurídico que se estaba formalizando y para individualizar los beneficios de explotación del complejo. Dice la actora que Groucondisa S.L., era causa y consecuencia del negocio jurídico que se estaba formalizando: una transmisión proindiviso de la sociedad que requería un instrumento jurídico que al mismo tiempo regulara la gestión de la misma y sirviera para individualizar los beneficios de explotación del complejo residencial

C. Permuta para que Temón S.A. construyera a su cargo los edificios 3, 4, 5 y 6 que se hallaban pendientes de edificar, a cambio de un 60 por 100 de dichos edificios, adjudicándose la actora el otro 40 por 100 de tales edificios una vez construidos, si bien una vez convenidas las condiciones de la permuta y firmes los porcentajes del 60 y el 40 por 100, don Darío y don Pablo Jesús quisieron igualar los porcentajes de participación final en los nuevos edificios que se iban a construir, por lo que Temón S.A. vendía a la demandante un 10 por 100 de las futuras edificaciones, por un precio de 110.000 pesetas por metro cuadrado, dando un precio total de 124.564.000 pesetas, según contrato privado que se acompaña, que se instrumentalizó como contrato actualizado de deuda , acompañándose igualmente escritura de 8 de octubre de 1998, nº 3233 de protocolo ( doc. 28) , donde se disfraza la transmisión efectuada por la actora como compraventa, que encubre una operación real de permuta de un derecho de superficie por una superficie construida, con la consecuencia de que el precio de 2.216.000 pesetas consignado en la escritura no responde a la compraventa, sino que se detrajo del plazo en dinero negro previsto para el mismo día 8 de octubre de 1998 (doc. 17, primera escritura), correspondiente a la compra del 35 por 100 de la residencia y el club social, por lo que debe entenderse pagado parcialmente por Grusande S.L. y no por Temon, S.A. La actora pide la nulidad de estos contratos porque no se trata de una compraventa, sino de una permuta, ya que lo realmente convenido fue una permuta de derecho de superficie por superficie construida en la que Temón S.A., se obligaba a ejecutar el 100% de las obras de los edificios tal como se pactó en la estipulación 6ª de dicha escritura.

Se acompaña también escritura de 22 de diciembre de 1998, nº 4195 de protocolo, en la que nuevamente se dice que PYBM vendió a Temón el 50% del derecho de superficie de la parcela 4.755 en la que se iba a construir el edificio 3, si bien se insiste en que la compraventa es un mero disfraz para poner anticipadamente a nombre de Temon, S.A., el derecho de superficie.

D. Documento oficialmente titulado de reconocimiento de deuda de don Darío a don Pablo Jesús ( documento número 27), por importe de 350.000.000 pts., que se desglosa en las partidas que se detallan y que contiene tres que son absolutamente fraudulentas:

-124.564.000 pts., por la compra del 10 por 100 de los edificios 3, 4, 5 y 6 que nunca se han construido.

- 160.436.000 pts., por las partidas de obra a realizar por cuenta de la actora que prácticamente no se han ejecutado.

- 65.000.000 pts,. a cuenta de futuros beneficios de Grusande, S.L., que nunca se han permitido que se realizaran. Además, según el informe pericial que se aporta los valores que se consignan para las unidades de obra son absolutamente ficticios, desproporcionados y sin la menor relación con el valor real de los mismos (doc. nº 31, informe del Arquitecto don Juan Carlos ).

La parte demandante indica que el documento es fraudulento porque se reconoce una deuda a favor de los demandados como consecuencia de la venta de un 10% de unos edificios que preveía que se construyeran y que nunca se han construido, de unas obras que se preveían ejecutar y que no se han ejecutado, y de unas hipotéticas disposiciones hasta un 65% que no se han realizado.

Continúa alegando la actora que la verdadera operación realizada fue que se formalizaron entre las partes una serie de contratos (los descritos) con el único objeto de incorporar al proyecto empresarial un socio que permitiera finalizar el complejo "Urbanización de Mayores" dándose un entramado contractual por el cual:

1.- La demandante PYBM vendió a Grusande S.L., el 45 por 100 de una residencia y un club social enteramente construidos, por un precio total de 715.818.150 pts., cuyo pago se convino de la siguiente manera:

- 213.750.000 pts., subrogándose la compradora en la obligación hipotecaria existente sobre las fincas en el mismo porcentaje que fue adquirido.

- 209.218.150 pts., que se pagarían con los beneficios procedentes de los alquileres y explotación del Complejo.

- 292.850.000 pts., que se pagarían en efectivo metálico en fechas y cantidades que se habían convenido.

2.- La actora vendió también a Grusande, S.L. el 45 por 100 de los locales del edificio 7, enteramente construidos, por un precio de 11.040.000 pts, que se detrajo de uno de los vencimientos de la compraventa del 35 por 100 de la residencia y club social.

3.- La demandante puso a disposición de Grusande, S.L., anticipadamente y de forma generosa y confiada y sin que mediase contraprestación real en ese momento, el 50 por 100 del derecho de superficie de las fincas donde se debían construir los edificios 3, 4, 5 y 6, asumiendo Temon, S.A., como contraprestación de futuro la ejecución y coste de la totalidad de las obras de construcción y de los referidos edificios.

4.- La demandante y Grusande, S.L., constituyeron la sociedad de gestión Groucondisa, S.L., par la explotación de la Urbanización de Mayores, formalizando con dicha sociedad gestora unos contratos de arrendamiento y gestión de la residencia que permitían derivar inmediatamente por criterios de caja los excedentes de tesorería y los beneficios de la explotación hacia Promoción y Bienestar de Mayores, S.A., y Grusande, S.L.

A ello se ha de añadir las obligaciones que quedaron fijadas en el contrato de reconocimiento de deuda.

La demandante sigue indicando que ella ha cumplido ab initio sus obligaciones:

Se ha desprendido y entregado el 45 por 100 de la residencia, el club social y los locales del edificio 7m más el 45 por 100 del capital social de Grucondisa, S.L..

Ha transmitido y entregado, aunque bajo el falaz título compraventa, el 50 por 100 del derecho de superficie de las cuatro parcelas sobre las que Temon, S.A., debía construir los edificios 3, 4, 5 y 6.

Ha atendido el pago de las certificaciones de obra giradas por Construcciones Muviga, S.L., al ser esta la forma de pago acordada en el reconocimiento de deuda de los Sres. Darío y pese a ser inexigibles, puesto que Temon S.A., incumplió su previo compromiso de obtener financiación.

Sin embargo, indicaba que los Sres Pablo Jesús y sus sociedades incumplieron sus obligaciones en más de 1.523 millones de pesetas de los más de 1.877.318.878 pts. de inversión prevista y comprometida, concretándose los incumplimientos en todo lo siguiente:

Temón, S.A., ha incumplido la obligación fundamental de toda aportación y no ha construido ninguno de los edificios 3, 4, 5 y 6, como se acredita con el informe pericial que se acompaña, donde se refleja que las obras de construcción están realizadas sólo en un 19,21 por 100 y que se encuentran en estado de abandono desde hace más de tres años. De unas obras que habían sido presupuestadas en 550 millones de pesetas y que en al actualidad tienen un coste de ejecución superior a 1.000 millones de pesetas, Temon, S.A., no ha pagado más de 52.814.669 pts., a que ascienden las certificaciones emitidas a su nombre.

En la venta del 45 por 100 de la residencia, el club social y los locales del edificio 7, Grusande, S.L., ha impagado la cantidad de 14.290.000 pts. del plazo de 30 de diciembre de 1998, de 28.000.000 pts.; ha impagado la cantidad de 20.175.000 pts., del plazo de 30 de marzo de 1999; ha impagado también 10.753.352 pts. de determinadas cuotas de préstamo hipotecario de Caja Madrid; ha incumplido sus compromisos de pago con respecto a la piscina y el centro de transformación de electricidad y ha impagado todas las cantidades que debe en concepto de precio, pagaderas con beneficios procedentes de la explotación del Complejo, ascendentes a 209.218.150 pts., al no distribuir beneficios, pese a que los ha habido en los ejercicios 2000, 2001 y 2002 con las cifras que se indican, al no distribuir beneficios ni transferir a los socios los excedentes de tesorería procedentes de la explotación del Complejo, todo ello siendo don Pablo Jesús administrador único de Grucondisa, S.A. como representante designado por Grusande, S.L.

En el hecho noveno de la demanda, la actora expone las consecuencias restitutorias de las acciones de nulidad, resolución e indemnización de daños y perjuicios que se ejercitan, solicitando al Juzgado que dicte sentencia por la que:

En cuanto al contrato privado de 18 de diciembre de 1998, denominado reconocimiento de deuda de los Sres. Pablo Jesús que se acompaña como documento número 21: Se declare que es un contrato simulado en cuanto a las partes y en cuanto a la causa y asimismo que es un contrato simulado en términos absolutos respecto a la estipulación adicional segunda, relativa a una deuda de 65 millones de pesetas y se declare como consecuencia de lo anterior: su nulidad en cuanto a las partes, que no son las que aparecen en dicho contrato, don Pablo Jesús y doña Milagrosa y don Darío y doña Ana María , sino las disimuladas, que en realidad son Promoción y Bienestar de Mayores, S.A. y Grusande, S.L.; su nulidad en cuanto a la causa, que no es el reconocimiento de una deuda, sino un mayor precio por la compra de la residencia, el club social y locales del edificio 7, formalizada en las escrituras aportadas a autos como documentos números 17,18 y 19 de la demanda; su nulidad en cuanto a la estipulación adicional segunda; y que se condene a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

En cuanto al contrato privado de 18 de diciembre de 1998 denominado reconocimiento de deuda de los Sres. Darío (documento nº 27), se declare que es un contrato simulado en cuanto a las partes y en cuanto a la causa y asimismo que es simulado en términos absolutos en cuanta a la estipulación adicional segunda, relativa a la deuda de 65 millones de pesetas y se declare como consecuencia de lo anterior: su nulidad en cuanto a las partes, que no son las que aparecen en dicho contrato, don Pablo Jesús y doña Milagrosa y don Darío y doña Ana María , sino las disimuladas, que en realidad son Promoción y Bienestar de Mayores, S.A. y Temon S.A; su nulidad en cuanto a la causa, que no es un reconocimiento de deuda, sino en realidad una compraventa de un 10 por 100 de los derechos de superficie y propiedad superficiaria de los edificios 3 a 6, cuando se encuentren construidos, y a la asunción por parte de Promoción y Bienestar de Mayores, S.A. de las obras que se detallan en dicho contrato a los precios reales, y no a los precios simulados que se expresan en dicho contrato; su nulidad en cuanto a la estipulación adicional segunda, relativa a una deuda de 65 millones de pesetas, manteniendo su validez en cuanto a los restantes extremos y condenando a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

En cuanto a la escritura de fecha 8 de octubre de 1998, número de protocolo 3.233 aportada como documento número 28, en la cual se hizo constar la compraventa del derecho de superficie del 50 por cien de las fincas 4.752, 4.753 y 4.754 ( edificios 6,5, y 4): se declare que es un contrato simulado en cuanto a la causa, que no es la de una compraventa, sino en realidad la transmisión en concepto de permuta y se declare como consecuencia de ello: la nulidad de la escritura, sin restitución a Temon S.A.de la cantidad de 2.216.000 pts., toda vez que el pago de dicha cantidad se corresponde realmente con un pago parcial del vencimiento 8 de octubre de 1998, perteneciente a la compraventa del 35 por 100 de la residencia y club social.

En cuanto a la escritura de fecha 22 de diciembre de 1998, número de protocolo 4.195 aportada como documento número 29, en la cual se hizo constar la compraventa del 50 por 100 del derecho de superficie de la finca 4.755 (edificio 3): se declare que es un contrato simulado en cuanto a la causa, que no es la de una compraventa, sino en realidad la transmisión en concepto de permuta, y se declare como consecuencia de ello: la nulidad de la escritura, sin restitución a Temon, s.a. de la cantidad de 889.000 pesetas, toda vez que el pago de dicha cantidad se corresponde realmente con un pago parcial del vencimiento de 30 de diciembre de 1998, perteneciente a la compraventa del 35 por 100 de la residencia y club social.

En cuanto a la totalidad de los contratos privados y escrituras que se acompañan como documentos números 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30, con independencia de los pronunciamientos que anteriormente se han solicitado del Juzgado: que se declare el carácter coligado o conexo de todos ellos, de tal suerte que la resolución de ellos exige la resolución de todos, que se declaren resueltos todos ellos y consecuentemente: por la resolución de las escrituras números 3.234, 4.196, 4.197,3.231 ( limitándose la resolución de ésta última a la adquisición verificada por Grusande S.L. de 35 participaciones sociales de la mercantil Grucondisa S.L.), 4.194 y de los contratos privados de 18 de diciembre de 1998, de compraventa, suscrito por Grusande S.L. y de reconocimiento de deuda de los Sres. Pablo Jesús , se condena a la mercantil Grusande S.L.: a restituir a la demandante el 35 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral 4.750 ( parcela de terreno sobre la que está construida la residencia y el club social)el 10 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral 4.750 ( parcela de terreno sobre la que está construida la residencia y el club social), el 45 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de los locales del edificio 7 (finca registral 5.836, departamento número 1), (finca registral 5.869, espacio multiusos bajo nº 33), (finca registral 5.893, espacio multiusos primero nº 24), ( finca registral 5.920, espacio multiusos segundo nº 24); 35 participaciones sociales de Grucondisa, s.l., números 66 a 100, ambas inclusive, 10 participaciones sociales de Grucondisa S.L., números 56 a 65, ambas inclusive; y a recibir de Promoción y Bienestar de Mayores, S.A. la cantidad efectivamente pagada en las compraventas que son objeto de los pronunciamientos de la resolución anteriormente instados y que asciende a la cantidad de 340.483.290 pesetas ( 335.983.290 + 4.500.000), equivalentes a 2.046.345,79 euros. Por la resolución de las escrituras números 3.233 y 4.195, y de los contratos privados de 18 de diciembre de 1998, de compraventa, suscritos por Temon S.A. y de reconocimiento de deuda de los Sres. Darío se condene a la mercantil Temon S.A. a: restituir a la demandante el 50 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral 4.752 ( parcela de terreno del edificio 6), de la finca registral 4.753 ( parcela de terreno del edificio 5) de la finca registral 4.754 ( parcela de terreno del edificio 4) y de la finca registral 4.755 (parcela de terreno del edificio 3), con las edificaciones que existen sobre las mismas, y a percibir el importe de las obras que se encuentran ejecutadas y que han sido pagadas por Temon, S.A. en una cantidad no superior a 317.422,55 euros ( 52.814.669 pts). Como consecuencia de la resolución de los contratos y escrituras antes reseñados, se ordene la cancelación de los asientos registrales contradictorios. Y que se declare la obligación solidaria de don Pablo Jesús , doña Milagrosa , Grusande S.L. y Temon S.A. de indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios producidos, que ascienden a 6.512.039,32 euros (1.083.512.175 pts.), siendo compensables con las cantidades que han quedado fijadas a favor de Grusande S.L. y Temon S.A. en el suplico y en todos los casos condenando a los demandados solidariamente a las costas del procedimiento.

Los demandados Sres. Pablo Jesús y Milagrosa , Grousande S.L. y Temon S.A., plantearon un incidente de previo pronunciamiento por fraude procesal, que fue inadmitido por el Tribunal. Los demandados Sres. Darío y Ana María presentaron escrito de allanamiento en fecha 11 de marzo de 2004, posición procesal que no fue admitida por el tribunal. Por providencia de fecha 10 de mayo de 2004, se declaró a Grucondisa S. L., en situación procesal de rebeldía y se declaró precluído el término de contestación a la demanda para los Sres. Pablo Jesús y Milagrosa , Grusande S.L. y Temon, S.A.

En el acto de la Audiencia Previa, la representación procesal de los Sres. Pablo Jesús y Milagrosa , Grusande S.L. y Temon S.A., propuso, entre otras pruebas, documentos aportados en la pieza de medidas cautelares, haciendo referencia también al escrito promoviendo cuestión de previo pronunciamiento que había presentado en el Juzgado con anterioridad a la celebración de la vista.

El día 27 de mayo de 2005 la representación procesal de los demandados Sres. Pablo Jesús y Milagrosa , Grusande, S.L. y Temon, S.A., solicitó la acumulación a estos autos de los del juicio ordinario nº 1024/04, que se tramitan ante el mismo Jugado, lo que fue denegado por auto dictado el día 8 de julio siguiente (folio 317 de los autos). El día 8 de marzo de 2006 tuvo lugar la celebración del juicio.

La Juzgadora de Instancia, con fecha 3 de mayo de 2006 dictó sentencia cuyo fallo fue del tenor literal siguiente:

1.- Estimo parcialmente la demanda presentada por Promoción y Bienestar de Mayores S.A. contra don Pablo Jesús , doña Milagrosa , Grusande, S.L., Temon S.A., don Darío , doña Ana María y Grucondisa, S.L, y en consecuencia:

En cuanto al contrato privado de 18 de diciembre de 1998 (documento número 21 de los acompañados a la demanda) por el que se establece un reconocimiento de deuda de los Sres. Pablo Jesús - Milagrosa con los Sres. Darío - Ana María , declaro que es un contrato simulado en cuanto a las partes y en cuanto a la causa y asimismo que es un contrato simulado en términos absolutos respecto a la estipulación adicional segunda, relativa a una duda de 65 millones de pesetas, y declaro como consecuencia de lo anterior: su nulidad en cuanto a las partes, que no son las que aparecen en dicho contrato, don Pablo Jesús y doña Milagrosa y don Darío y doña Ana María , sino las disimuladas, que en realidad son Grusande, S.L. y Promoción y Bienestar de Mayores S.A.; su nulidad en cuanto a la causa que no es el reconocimiento de una deuda, sino un mayor precio por la compra de la residencia, el club social y locales del edificio 7, formalizada en las escrituras aportadas a autos como documentos números 17,18 y 19 de la demanda; su nulidad en cuanto a la estipulación adicional segunda del documento; y condeno a los demandados don Darío , doña Ana María y Grusande, S.L., a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

En cuanto al contrato privado de 18 de diciembre de 1998 (documento número 27 de los acompañados a la demanda) por el que se establece un reconocimiento de deuda de los Sres. Darío - Ana María con los Sres. Pablo Jesús - Milagrosa , declaro que es un contrato simulado en cuanto a las partes y en cuanto a la causa y asimismo que es simulado en términos absolutos en cuanto a la estipulación adicional segunda, relativa a la deuda de 65 millones de pesetas; y declaro como consecuencia de lo anterior: su nulidad en cuanto a las partes, que no son las que aparecen en dicho contrato, don Pablo Jesús y doña Milagrosa y don Darío y doña Ana María , sino las disimuladas, que en realidad son Temon S.A. y Promoción y Bienestar de Mayores S.A.; su nulidad en cuanto a la causa, que no es un reconocimiento de deuda, sino en realidad una compraventa de un 10 por 100 de los derechos de superficie y propiedad superficiaria de los edificios 3 a 6, cuando se encuentren construidos, y la asunción por parte de Promoción y Bienestar de Mayores, S.A. de la obras que se detallan en dicho contrato a los precios reales y no a los precios simulados que se expresan en dicho contrato; su nulidad en cuanto a la estipulación adicional segunda, relativa a una deuda de 65 millones de pesetas, manteniendo su validez en cuanto a los restantes extremos y condenando a los demandados don Pablo Jesús , doña Milagrosa y don Darío y doña Ana María , y Temon S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

En cuanto a la escritura de fecha 8 de octubre de 1998, número de protocolo 3.233, aportada como documento número 28 de la demanda, en la cual se hizo constar la compraventa del derecho de superficie del 50 por 100 de las fincas registrales números 4.752, 4.753 y 4.754 ( edificios 6, 5 y 4), declaro que es un contrato simulado en cuanto a la causa, que no es la de una compraventa, sino en realidad la transmisión en concepto de permuta, y declaro como consecuencia de ello: la nulidad de la escritura, sin restitución a Temón S.A. de la cantidad de 2.216.000 pesetas, - hoy 13.318,43 euros- , toda vez que el pago de dicha cantidad se corresponde realmente con un pago parcial del vencimiento 8 de octubre de 1998, perteneciente a la compraventa del 35 por 100 de la residencia y club social.

En cuanto a la escritura de fecha 22 de diciembre de 1998, número de protocolo 4.195, aportada como documento número 29 de la demanda, en la cual se hizo constar la compraventa del 50 por 100 del derecho de superficie de la finca 4.755 ( edificio 3), declaro que es un contrato simulado en cuanto a la causa, que no es la de una compraventa, sino en realidad la transmisión en concepto de permuta; y declaro como consecuencia de ello: la nulidad de la escritura, sin restitución a Temon S.A. de la cantidad de 889.000 pesetas - hoy 5.343 euros- toda vez que el pago de dicha cantidad se corresponde realmente con un pago parcial del vencimiento de 30 de diciembre de 1998, perteneciente a la compraventa del 35 por 100 de la residencia y club social.

En cuanto a la totalidad de los contratos privados y escrituras que se acompañan como documentos números 17, 18, 19, 20. 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de los aportados con la demanda, declaro el carácter coligado o conexo de todos ellos, de tal suerte que la resolución de uno de ellos exige la resolución de todos y, por tanto, declaro resueltos todos ellos con los siguientes efectos:

Por la resolución de las operaciones documentadas en las escrituras con números de protocolo 3.234, 4.196, 4.197, 3.231 ( limitándose la resolución de ésta última a la adquisición verificada por Grousande S.L. de 35 participaciones sociales de la mercantil Grucondisa S.L.), 4.194 y de los contratos privados de 18 diciembre de 1998, de compraventa, suscrito por Grusande S.L., y de reconocimiento de deuda de los Sres. Pablo Jesús , condeno a la mercantil Grusande S.L. a restituir a Promoción y Bienestar de Mayores S.A. todo lo siguiente: el 35 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral número 4.750 (parcela de terreno sobre la que está construida la residencia y el club social), el 10 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral número 4.750 ( parcela de terreno sobre la que está construida la residencia y el club social), el 45 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de los locales del edificio 7 ( finca regisltra número 5.836, departamento número 1), ( finca registral número 5.869, espacio multiusos bajo número 33), ( finca registral número 5.893, espacio multiusos primero número 24), ( finca registral número 5.920, espacio multiusos segundo, número 24), 35 participaciones sociales de Grucondisa, S.L., número 66 a 100, ambas inclusive, 10 participaciones sociales de Grucondisa S.L., números 56 al 65, ambas inclusive. Y condeno igualmente a Grusande S.L. a recibir de Promoción y Bienestar de Mayores, S.A. la cantidad efectivamente pagada en las compraventas que son objeto de los pronunciamientos de resolución anteriormente dichos y que ascienden a la cantidad de DOS MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS ( 2.046.345,79 euros).

Por la resolución de las operaciones documentadas en las escrituras con números de protocolo 3.233 y 4.195 y de los contratos privados de 18 de diciembre de 1998 de compraventa, suscritos por Temon s.a., y de reconocimiento de deuda de los Sres. Darío , condeno a la mercantil Temon S.A. restituir a Promoción y Bienestar de Mayores S.A. todo lo siguiente: el 50 por 100 del derecho de superficie y propiedad superficiaria de la finca registral número 4.752 ( parcela de terreno del edifico 6), de la finca registral número 4.753( parcela de terreno del edifico 5), de la finca registral número 4.754 ( parcela de terreno del edificio 4) y de la finca registral número 4.755 ( parcela de terreno del edificio 3), con las edificaciones que existen sobre las mismas. Y condeno igualmente a Temon S.A. a percibir de Promoción y Bienestar de Mayores S.A. el importe de las obras que se encuentran ejecutadas y que han sido pagadas por Temon S.A. en una cantidad de TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( 317.422,55 euros).

Como consecuencia de la resolución de los contratos y escrituras reseñados en los apartados 1.5.1. y 1.5.2 de este fallo, ordene la cancelación de los asientos registrales a la que todas estas operaciones dieron lugar sobre las fincas registrales números 4.750, 4.752, 4.753, 4.754, 4.755, 5.836, 5.869, 5.893 y 5.920 del Registro de la Propiedad de Navalcarnero.

Y declaro la obligación solidaria de Grusande S.L. y Temon S.A. de indemnizar a Promoción y Bienestar de Mayores S.A. por los daños y perjuicios producidos y que han resultado probados, que ascienden a la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (2.756.529,28 euros), que se compensará con las cantidades fijadas a favor de Grusande S.L. y Temón S.A. en los apartados 1.5.1 y 1.5.2 del presente fallo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Contra la citada sentencia se alzan los demandados Grousande, S.L., Temón, S.A., Pablo Jesús y Milagrosa , alegando, en síntesis, lo siguiente: 1) Infracción de los arts. 387,390 y 391 de la LEC , en relación con los arts. 247 de igual texto legal, 11.2 de la LOPJ y 24 de la CE, con resultado de indefensión, solicitando por todo ello la nulidad de actuaciones practicadas con posterioridad al Auto de 14 de enero de 2004 , que deberá ser anulado y sustituido por otro de admisión al trámite de la cuestión incidental propuesta por esta parte de fecha 3 de diciembre de 2003; 2) infracción del art. 218 de la LEC en relación con el 24.1 de la C.E.; nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, por cuanto la sentencia ha guardado silencio sobre la cuestión de fraude procesal que la parte demandada reprodujo en la Audiencia Previa, después que el Juzgado inadmitiera el incidente de previo pronunciamiento intentado con anterioridad, siendo por ello que debe anularse la sentencia por el defecto procesal que ha originado indefensión a los recurrentes, a quienes se les ha privado de argumentos o motivaciones que poder rebatir en la alzada; 3) errónea apreciación de la prueba por parte de a Juzgadora por infracción del art. 1255 del CC y de la doctrina de los actos propios, indica la apelante la validez y eficacia de los negocios que fueron declarados nulos por simulación relativa cuando no debió ser así por existir recíprocos reconocimientos de deuda suscritos por don Pablo Jesús y doña Milagrosa con don Darío y doña Ana María ; también hace referencia a la validez de las escrituras de compraventa otorgadas el 8 de octubre y de 22 de diciembre de 1998, por la codemandada Temon, S.A., y la demandante PYBM, S.A.: alega que en el reconocimiento de deuda efectuado por Darío y doña Ana María a favor de don Pablo Jesús y doña Milagrosa , tal y como declaró don Pablo Jesús en el interrogatorio de parte que le fue practicado, se trató con este reconocimiento de documentar un compromiso de cumplimiento de la obligación de costear al 50% la construcción de edificios correspondientes a los apartamentos tutelados, y según declaró el interrogado, a la fecha en que se asumió este compromiso no se contaba con el presupuesto de ejecución material de las obras de construcción de los edificios, razón por la que, previendo los litigantes un costa aproximado de 700 millones de pts., confeccionaron el documento de reconocimiento de deuda en función de tal previsión; en cuanto a la nulidad de las escrituras de fecha 8 y 22 de diciembre de 1998, nº de protocolo 3233 y 4195 respectivamente, otorgadas por PYBM, S.A., y Temon, S.A., se anularon por la sentencia por entender que eran simulados en cuanto a su causa, que no es la de una compraventa sino la de una permuta, lo que hace concluir nuevamente en un error de la Juzgadora de instancia, por cuanto a lo largo del procedimiento y en concreto en la pieza incidental de medidas cautelares, puede apreciarse que la demandante, en el año 2001, volvió a reconocer a Temon, S.A., la propiedad adquirida mediante compraventa (viene a decir que con esos docs. de medidas cautelares se acredita que hubo compraventa y no una permuta),por lo que la actora ha ido en contra de sus actos propios; 4) infracción del art. 1124 CC , indicando que el hecho de no haber podido contestar a la demanda no impide que se pueda alegar que PYBM,S.A, incumplió sus obligaciones y ello puede observarse en los documentos aportados en el incidente de medidas cautelares con los numeros 15 a 17 así como la inexistencia de incumplimiento por parte de Grousande S.L., Temon S.A., don Pablo Jesús y doña Milagrosa ; y 5) con carácter subsidiario alega, para el caso de que no se admita el anterior motivo, la existencia de enriquecimiento injusto, porque a la hora de establecer las restituciones de lo pagado por los recurrentes, no se tiene en consideración el importe íntegro de los desembolsos efectivamente realizados por aquellos, ya que continúan con la amortización del préstamo hipotecario en cuestión, por lo que al día de la fecha el importe total abonado por tal concepto asciende a la cantidad de 1.293.129,93 euros; por ello considera que la sentencia debe ser revocada en este extremo, añadiéndose a la cantidades que allí constan pagadas por los recurrentes el importe que finalmente pueda resultar de las amortizaciones hipotecarias por aquellos efectuadas al día de la firmeza de la sentencia.

Mediante otrosí solicitó que en esta alzada se aportaran a los autos: 1) el documento nº 1 que presenta consistente en demanda de juicio ordinario presentada por los ahora recurrentes contra Promoción y Bienestar de Mayores, S.A., don Darío y doña Ana María que fue admitida a trámite y ser documento posterior a la fecha en que venció el plazo para contestar la demanda de esta causa y 2) el documento número 2 consistente en certificación de Cajamadrid acreditativo de los pagos que se detallan en el motivo quinto del presente escrito.

La parte actora "Promoción y Bienestar de Mayores, S.A." se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia. Mediante otrosí solicitó la aportación a los autos del documento nº 1 que presenta consistente en un escrito de 22 de noviembre de 2006 presentado por la parte contraria ante el Juzgado referente a la ejecución provisional de la sentencia.

Por Auto dictado por la Sala con fecha 6 de julio de 2007 , al amparo de los artículos 460.1 y 270.1 de la LEC, se declaró haber lugar a admitir y unir a los autos los documentos 1 y 2 aportados por la parte apelante, y asimismo el documento nº 1 presentado por la parte actora PYBM.,S.A.

SEGUNDO.- La parte recurrente solicita la nulidad de actuaciones con referencia a la cuestión de previo pronunciamiento desestimada en la instancia, alegando que ello le ha generado indefensión, por cuanto la inadmisión del incidente provocó al no suspensión del plazo para contestar la demanda y por consiguiente hubo preclusión. También alega la infracción del art. 218 de la LEC en relación con el 24.1 de la C.E., y solicita la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, poque la resolución ha guardado silencio sobre la cuestión de fraude procesal a la que la parte demandada hizo referencia en la Audiencia Previa celebrada el 9 febrero de 2005 .

Del examen de las actuaciones resulta que una vez admitida a trámite la demanda, con fecha 5 de diciembre de 2003 por la representación procesal de los codemandados don Pablo Jesús , doña Milagrosa , Temon S.A. y Grusande, S.L., se formuló ante el Juzgado mediante escrito presentado cuestión incidental de previo pronunciamiento y suspensión del curso del procedimiento, aduciendo cuestiones relativas a la existencia de fraude procesal e indebida llamada al pleito de don Darío y doña Ana María como demandados, que a criterio de los que presentaban el incidente, don Darío y doña Ana María no mantenían conflicto con la actora. La parte demandante se opuso a la admisión de la cuestión incidental de previo pronunciamiento. El escrito de los codemandados se presentó dentro del plazo concedido para contestar la demanda, pero la demanda nunca se llegó a contestar como luego se verá.

En fecha 14 de enero de 2004, el Juzgado dictó Auto inadmitiendo tanto la cuestión de previo pronunciamiento como la suspensión del procedimiento solicitada por los codemandados por entender que la cuestión no se hallaba incardinada en ninguno de los supuestos previstos en el art. 391 de la LEC , dado que los recurrentes deberían plantear esa cuestión en el escrito de contestación a la demanda para su examen en la Audiencia Previa, al amparo de lo dispuesto en el art. 414 de la LEC . Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición por don Pablo Jesús , doña Milagrosa , Temon S.A. y Grusande, S.L., el cual fue desestimado por Auto de 31 de marzo de 2004 .

La representación de Pablo Jesús , doña Milagrosa , Temon S.A. y Grusande, S.L., en fecha 15 de abril de 2003 solicitó tener por preparado recurso de apelación contra el Auto dictado el 31 de marzo de 2004. En fecha 29 de abril de 2004 , el Juzgado dictó Auto acordando no haber lugar al recurso de apelación con fundamento en el art. 454 LEC que establece que contra la resolución impugnada no cabe recurso alguno.

Por Providencia de 10 de mayo de 2004 se declaró a Grucondisa, S.L., en situación procesal de rebeldía y precluido el plazo de contestación a la demanda para don Pablo Jesús , Doña Milagrosa , Temon, S.A., y Grusande S.L. (folio 1383 de los autos). Dicha Providencia no se recurrió por ninguna de las partes y por tanto devino firme.

Tras el examen realizado, la Sala entiende que ninguna indefensión se causó a la parte demandada, por cuanto la cuestión de previo pronunciamiento y solicitud de suspensión del procedimiento se resolvió por la Juzgadora de instancia porque no se hallaba incardinada en el art. 391 LEC .

Si después la parte demandada no contestó a la demanda, fue por su propia desidia, ya que el Juzgador respetó los plazos para ello durante la tramitación de las actuaciones. Además, el demandado tampoco recurrió la Providencia de 10 de mayo de 2004 que dio lugar a dar por precluido el plazo para contestar, que devino firme.

Por otro lado, la cuestión de previo pronunciamiento planteada por los codemandados antes citados lo cierto es que, tal y como acordó la Juzgadora de instancia, no se encuentra incardinada en ninguno de los supuestos del art. 391 de la LEC . Por todo ello, no procede estimar la nulidad de actuaciones solicitadas y el motivo perece.

Tampoco se ha cometido infracción del art. 218 de la LEC en relación con el 24.1 de la C.E. por incongruencia omisiva. Tras revisar la Sala la grabación de la Audiencia Previa celebrada de fecha 9 de febrero de 2005 , se observa que el Letrado de los codemandados don Pablo Jesús , Doña Milagrosa , Temon, S.A., y Grusande S.L., simplemente se remitió al contenido del escrito de cuestión de previo pronunciamiento que con anterioridad había presentado en fecha 5 de diciembre de 2003. Habiendo sido preguntado por la Juzgadora en el mismo acto si tenía algo que añadir, indicó que se remitía al escrito de referencia y "nada más", y no puede olvidarse que por un lado dicha cuestión ya estaba resuelta con anterioridad y fue desestimada, y que por otro, el Letrado de la parte demandada no había contestado a la demanda, en donde sí que habría podido plantear la posible existencia de fraude procesal para su discusión en la Audiencia Previa. En consecuencia, la Sala entiende que ninguna indefensión se causó en la instancia a los recurrentes (insistimos que no puede olvidarse que dicho incidente fue desestimado por el Juzgado porque debió plantearse en el escrito de contestación a la demanda para ser resuelto en la Audiencia Previa, y como se han indicado, la demanda nunca se contestó). Por todo ello, dado que no se generó indefensión por incongruencia omisiva ni se han vulnerado los artículos citados, tampoco procede la nulidad de actuaciones por este motivo.

TERCERO.- Por Auto dictado por la Sala con fecha 6 de julio de 2007 , al amparo de los arts. 460.1 y 270.1 de la LEC, se declaró haber lugar a admitir y unir a los autos los documentos 1 y 2 aportados por la recurrente en su escrito de apelación.

El documento nº 1 (fol. 689 y siguientes del Tomo V de los autos), contiene la demanda de juicio ordinario interpuesta por los ahora recurrentes contra "Promociones y Bienestar de Mayores, S.A.", don Darío , doña Ana María y otros, la cual fue admitida a trámite por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid con fecha posterior a aquella en que venció el plazo para contestar a la demanda en esta causa.

En cuanto al citado documento nº 1, se ha de indicar que fue en su día admitido por la Sala por ser de fecha posterior a la demanda y a aquella en que venció el plazo para contestar a la demanda en esta causa, pero en nada puede influir para la resolución del presente procedimiento. Según consta en las actuaciones, el día 27 de mayo de 2005 la representación procesal de los demandados Sres. Pablo Jesús y Milagrosa , Grusande, S.L. y Temon, S.A., solicitó la acumulación a estos autos de los del juicio ordinario nº 1024/04 que se tramitan ante el mismo Jugado (folio 301 delTomo V los autos), lo que fue denegado por Auto dictado el día 8 de julio siguiente (folio 317 del Tomo V los autos). Comprendiendo el citado documento nº 1 la demanda del juicio y los documentos presentados junto a la misma del procedimiento cuya acumulación se pretendía y no se consiguió, no puede ser tenida en cuenta en el presente pleito.

El documento nº 2 consiste en certificación de Caja Madrid expedida en fecha 7 de marzo de 2006, en la que constan ciertos movimientos de cuenta que al parecer, demostrarían una serie de pagos que se detallan en el motivo 5º del recurso.

El citado documento nº 2 no puede ser tenido en cuenta en este momento procesal porque, como luego se verá, se refiere a una petición subsidiaria de los demandados que ni contestaron a la demanda ni formularon reconvención, por lo que intentan valerse del documento nº 2 que presentan para intentar probar en esta alzada una cuestión nueva de enriquecimiento injusto a la que no se hizo referencia en primera instancia ni se discutió.

En cuanto al documento único presentado por la parte actora en su escrito de oposición que fue admitido por el Auto dictado por la Sala con fecha 6 de julio de 2007 , consiste en el escrito de oposición a la demanda ejecutiva presentado por la representación procesal de Grusande, S.L., Temón, S.A., don Pablo Jesús y doña Milagrosa , tampoco afecta a las cuestiones que deben resolverse en el presente recurso de apelación.

CUARTO.- La parte recurrente alega en el motivo tercero errónea apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora por infracción del art. 1255 del CC y de la doctrina de los actos propios, indica la validez y eficacia de los negocios que fueron declarados nulos por simulación relativa cuando no debió ser así por existir recíprocos reconocimientos de deuda suscritos por don Pablo Jesús y doña Milagrosa con don Darío y doña Ana María ; también hace referencia a la validez de las escrituras de compraventa otorgadas el 8 de octubre y de 22 de diciembre de 1998, por la codemandada Temon, S.A., y la demandante PYBM, S.A.: alega que en el reconocimiento de deuda efectuado por Darío y doña Ana María a favor de don Pablo Jesús y doña Milagrosa , tal y como declaró don Pablo Jesús en el interrogatorio de parte que le fue practicado, se trató con este reconocimiento de documentar un compromiso de cumplimiento de la obligación de costear al 50% la construcción de edificios correspondientes a los apartamentos tutelados, y según declaró el interrogado, a la fecha en que se asumió este compromiso no se contaba con el presupuesto de ejecución material de las obras de construcción de los edificios, razón por la que, previendo los litigantes un costa aproximado de 700 millones de pts., confeccionaron el documento de reconocimiento de deuda en función de tal previsión; en cuanto a la nulidad de las escrituras de fecha 8 y 22 de diciembre de 1998, nº de protocolo 3233 y 4195 respectivamente, otorgadas por PYBM, S.A., y Temon, S.A., se anularon por la sentencia por entender que eran simulados en cuanto a su causa, que no es la de una compraventa sino la de una permuta, lo que hace concluir nuevamente en un error de la Juzgadora de instancia, por cuanto a lo largo del procedimiento y en concreto en la pieza incidental de medidas cautelares, puede apreciarse que la demandante, en el año 2001, volvió a reconocer a Temon, S.A., la propiedad adquirida mediante compraventa (viene a decir que con esos docs. de medidas cautelares se acredita que hubo compraventa y no una permuta), por lo que la actora ha ido en contra de sus actos propios.

Para la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En cuanto a la valoración conjunta de la prueba, se hace necesario destacar, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de abril de 1993 , que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que "según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación". La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas.

Aplicando esta doctrina al presente caso, el motivo alegado por la recurrente no puede prosperar. No ha existido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. De las pruebas practicadas en los autos, que no han sido desvirtuadas en la alzada como luego se verá, quedó probada la simulación de los dos contratos denominados de reconocimiento de deuda y asimismo la causa que se hizo constar en la escritura de 8 de octubre de 1998, con número de protocolo 3.233, y en la escritura de fecha 22 de diciembre de 1998, con número de protocolo 4.195, y ello por cuanto en ambos casos se estaba produciendo en realidad una transmisión en concepto de permuta y no se trataba de una compraventa.

QUINTO.- La STS 28 de septiembre de 2001 considera que figura del reconocimiento de deuda ha sido reconocida por la doctrina de la Sala Primera y por la doctrina científica como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de libertad contractual sancionado por el artículo 1255 CC y vinculante para quien la hace, con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutiva si se expresa su causa justificativa ( STS 8 de marzo de 1956, 13 de junio de 1957, 3 de febrero de 1873, 9 de abril de 1980, y 3 de marzo de 1981 ), calificándolo la sentencia de 8 de marzo de 1956 de contrato al decir que " el reconocimiento de deuda es un reconocimiento por el cual se considera existente contra el que la reconoce, pudiendo tener por objeto exclusivo dar a la otra parte un medio de prueba o prometer no exigir prueba alguna contra el que la reconoce". Así, puede presumirse su existencia y licitud al amparo del artículo 1277 en relación con el artículo 1275, ambos del CC , de forma que tiene efecto probatorio si se hace de mantera abstracta, sin expresar la causa, en cuyo caso el acreedor se ve favorecido por la no exigencia de prueba alguna sobre la deuda, y también, si se hace de manera constitutiva, esto es, si se expone su causa justificativa, en cuyo caso la carga de la prueba sobre la inexistencia del contrato originario recae sobre quien la alega ( STS de 30 de noviembre de 1984, 22 de junio de 1988, 30 se septiembre de 1993, 29 de julio de 1994, 13 de febrero 29 de abril y 5 de mayo de 1998 , entre otras), de forma que, reconocido el documento, tiene entre las partes la eficacia, virtualidad y vinculación que impone el artículo 1225 CC , ya que si el contenido del documento no queda desvirtuado por otras pruebas, ha de protegerse lo dispuesto en él, en virtud de la acción ejercitada ( STS de 13 de julio de 1994 ). Como establece la sentencia del mismo Tribunal de 21 de julio de 1994 , el reconocimiento de deuda supone la inversión de la carga probatoria en beneficio del acreedor, a quien se le exime, en principio, de probar la causa que subyace en el citado reconocimiento, sin perjuicio de que el deudor pueda demostrar que tal causa no existe o es ilícita. En orden al reconocimiento de deuda las sentencias de Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, 22 de marzo de 1983, 20 de noviembre de 1992 y 11 de marzo de 1193 señalan que, con independencia de la cuestión referente a su naturaleza jurídica ( bien se le conceptúe como un negocio de fijación o se le califique de verdadero contrato), parece claro que si la declaración recognoscitiva se contiene en un pacto dirigido a establecer una situación de deuda, revestirá índole contractual, con las legales consecuencias en orden a su nulidad en los casos de inexistencia o ilicitud de la causa, ya que, según la más autorizada doctrina científica, no es defendible en nuestro ordenamiento positivo la tesis que atribuye valor constitutivo al reconocimiento de deuda, amanera de fundamento autónomo de la obligación, suficiente para que el acreedor así proclamado reclame sin controversia posible al negocio carácter abstracto, antes bien ha de entenderse que el reconocimiento sin expresión causal se rige por el artículo 1277 CC, pero asimismo le es aplicable el 1277 del mismo Código, lo que en definitiva se traduce en una abstracción meramente procesal - no material- de la causa, cuyo efecto consiste en la inversión de l carga probatoria, por lo que es obvio que no cabe prescindir de lo imperativamente dispuesto en los artículos 1261, número 3 y 1275 del CC , ya citado antes, sobre la necesidad de la causa para la existencia del contrato, de manera que su falta sería causa de ineficacia negocial, una vez destruida por cualquier medio de prueba la presunción que el artículo 1277 establece.

Tras examinar la Sala la grabación del juicio ( minuto 15:15), se observa que el demandado don Pablo Jesús , reconoció en el interrogatorio practicado en el auto del juicio por la condición que tenía de administrador de Grousande S.L., y Temón S.A., que fue todo ello una sola operación y un acuerdo global, que efectivamente el precio total por la compra del 45 por 100 del derecho de superficie de la residencia fue de 715 millones de pesetas, que se documentó en dos partes, y asimismo que es cierto que todos los pagos se incorporaron por el reconocimiento de deuda porque así lo quiso la otra parte y que el reconocimiento de deuda a don Darío era en realizad mayor precio de la operación de compraventa, modo en el que se documentó el dinero negro convenido. Ha reconocido también que los recibos obrantes en la pieza separada de medidas cautelares se corresponden perfectamente con los pagos, y tras la exhibición del documento nº 1 manuscrito aportado con el escrito de allanamiento de don Darío y doña Ana María , reconoció también que ese documento lo confeccionaron de común acuerdo, que es su letra la que en él aparece, y que se recogen en dicho documento todos los términos reales de la operación. También reconoció que la residencia estaba administrada por Grucondisa, S.L., que él fue el administrador de esta sociedad hasta el año 2005, que dicha sociedad tuvo beneficios, y que de los doscientos nueve millones a pagar con los beneficios de explotación de la residencia (que tuvo beneficios efectivos) no ha pagado nada ni él ni ninguna de sus sociedades y mantuvo en su declaración que ello es así porque no está obligado al no haberse terminado totalmente el Complejo.

De conformidad con esta declaración, queda probada la simulación de los contratos denominados de reconocimiento de deuda así como de la causa que se hizo constar en la escritura de 8 de octubre de 1998, número de protocolo 3.233, y en la escritura de 22 de diciembre de 1998, número de protocolo 4.195, dado que en ambos casos se estaba produciendo una transmisión en concepto de permuta y no una compraventa. Es fundamental también el reconocimiento de plano que hizo el demandado don Pablo Jesús respecto al documento manuscrito por él en el que se recoge al detalle todos los términos de la operación, la realidad de las cantidades verdaderamente convenidas en la misma, así como los pagos realizados y en que conceptos, por lo que en este aspecto, la Juzgadora consideró acertadamente que debía prosperar la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 1.276 CC .

SEXTO.- La parte apelante indica que la Juzgadora de instancia no dio explicaciones acerca de la simulación contractual que se denuncia por la parte actora.

Esta cuestión tampoco puede prosperar. En el Fundamento Segundo de la Sentencia de Instancia, la Juzgadora indicó acertadamente que en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una simulación relativa de los contratos, ya que la declaración que hicieron las partes representó la cobertura de otro negocio jurídico verdadero que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado, que la acción para impugnar un negocio simulado es imprescriptible. Añadió que en los contratos simulados, como son los que nos ocupan, no existe el contrato que se aparenta, sino tan solo el que se encubre, el cual constituye la relación verdadera que las partes han constituido secretamente que será eficaz si reúne las condiciones necesarias y los requisitos correspondientes a su naturaleza para su existencia y validez. Para ello se citó la doctrina que ha sido estudiada por el TS respecto a los artículos 1261, 1275, 1276 y 1277 CC en las sentencias, entre otras, dictadas en fecha 5 de noviembre de 1981, 14 de enero y 13 de febrero de 1985, 22 de diciembre de 1.987 , 23 de enero de 1989, 12 y 29 de noviembre de 1989, 23 de octubre de 1992, 29 8 de abril y 29 de julio de 1993 ).

En definitiva, ha de llegarse a la conclusión de que ha quedado acreditado que la verdadera operación celebrada entre las partes es la que la actora describe en el hecho sexto de su demanda ( un entramado contractual), que se acredita no solo por la prueba documental que presentó a lo largo del procedimiento, sino también por el documento nº1 presentado por los demandados allanados don Darío y doña Ana María , que fue plenamente reconocido por don Pablo Jesús , y por el interrogatorio que le fue practicado a éste último.

También alega la parte apelante que a lo largo del procedimiento y en concreto en la pieza incidental de medidas cautelares, puede apreciarse que la demandante, en el año 2001, volvió a reconocer a Temon, S.A., la propiedad adquirida mediante compraventa. Solicita a la Sala que examinemos los documentos aportados por los codemandados ahora apelantes en la pieza de medidas cautelares con los números 10 bis, 11, 12, 13 y 14. En definitiva, viene a decir que con esos documentos obrantes en las medidas cautelares se acredita que hubo compraventa y no una permuta, y que los demandantes van contra sus propios actos.

Los documentos consistentes en informe sobre la financiación de las obras de los edificios nº 6, 5, 4, y 3 y la conveniencia de solicitar un préstamo para su construcción (documento nº 10 bis), escrito de Temón, S.A. solicitando adopción de medidas cautelares (documento numero 11), Providencia del Juzgado número 34 de Madrid de fecha 26 de febrero de 2001 admitiendo a trámite la solicitud de medidas cautelares (documento nº 12), acta de la comparecencia celebrada en fecha 27 de marzo de 2001 ante el Juzgado número 34 en la que las partes manifiestan estar en vías de llegar a un acuerdo y solicitan la suspensión de las medidas cautelares ( documento número 13), y Auto del Juzgado número 34 de fecha 26 de marzo de 2001 suspendiendo las medidas cautelares, lo cierto es que en ninguno de ellos se hace referencia ni se acredita que hubo compraventa y no una permuta, ni que los demandados fueran en contra sus propios actos.

En definitiva, tal y como indica la Juzgadora de instancia, la voluntad de los contratantes fue, desde un principio, no considerar como precio de la compraventa el importe cobrado por don Darío en concepto de reconocimiento de deuda. Instrumentaron por ello sendos negocios jurídicos sin más afán ni finalidad que el deslindar claramente el uno del otro.

En cuanto a la totalidad de los contratos privados y escrituras que se acompañan como documentos números 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30, se ha acreditado también, como luego se verá, el carácter coligado o conexo de todos ellos, de tal suerte que la resolución de ellos exige la resolución de todos

SEPTIMO.- Dispone el artículo 456. 1 de la LEC que " En virtud del recurso de apelación podrán perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia, y que en su lugar, se dicte otro u otra más favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal". De este artículo se desprende que la parte recurrente no puede invocar en el recurso de apelación cuestiones nuevas que no hayan figurado en las actuaciones como pretensiones solicitadas ante el tribunal de primera instancia.

Se dice por la parte recurrente que se infringió en la sentencia el art. 1124 CC , indicando que el hecho de no haber podido contestar a la demanda no impide que se pueda alegar que PYBM, S.A., incumplió sus obligaciones y que ello puede observarse en los documentos aportados en el incidente de medidas cautelares con los números 15 a 17. También alega la inexistencia de incumplimiento por parte de Grousande S.L., Temon S.A., don Pablo Jesús y doña Milagrosa .

Tal motivo no puede prosperar. Se trata de una cuestión que no se planteó en la instancia y de la que no existe prueba al respecto. Además, tras desvelarse la verdadera naturaleza y condiciones del negocio celebrado entre las partes, se analizó en la sentencia la pretensión de la resolución de los contratos verdaderamente pactados, y tras las pruebas aportadas por la actora, se llegó a la conclusión de que la totalidad de los contratos privados y escrituras que se acompañan como documentos números 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30, forman parte de un solo entramado, que se encuentran todos ellos efectivamente coligado o conexo de todos ellos, y realizó un análisis de todos ellos en su conjunto. La actora alegó en los hechos séptimo y octavo de su demanda que cumplió con sus obligaciones y que existió un incumplimiento por parte de la familia Pablo Jesús y se sus sociedades Grusande S.L. y Temón, S.A., lo cual no fue discutido ni impugnado de contrario en la instancia al no haberse presentado escrito de contestación a la demanda, y sin embargo, con las pruebas practicadas, quedó probado el incumplimiento de la constructora Temon, S.A., mediante las dos periciales obrantes en los autos, en las que consta el estado de las obras sin terminar, así como con las declaraciones del Director Facultativo de la obra que indicó que las obras no se terminaron por la constructora, que las abandonó por falta de pago, que desde entonces la obra está abandonada, y que el grado de ejecución se puede establecer en un 28 ó un 29 por cien. Además en el documento 47 de la demanda se comprueba como el Ayuntamiento de Sevilla la Nueva hace constar que las obras de los bloques 3, 4, 5 y 6 están paralizadas desde finales del año 1999, sin que se haya apreciado signo de continuación desde entonces.

También se hizo un estudio pormenorizado del incumplimiento de las obligaciones de pago por Grusande, S.L., resultando acreditado el mismo con los documentos aportados por la demandante con los números 36 a 39 y con el resultado del interrogatorio de don Pablo Jesús que reconoció que no ha pagado nada de las cantidades a las que debería haber frente con los beneficios de la explotación del complejo. Sin embargo, como anteriormente se ha dicho, no se presentó prueba alguna por parte de los demandados relativa a que la actora hubiera podido incumplir sus obligaciones.

Por otro lado, de los documentos 15 a 17 aportados en el incidente de medidas cautelares, consistentes en dos Autos fechados 16 de febrero de 2000 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Móstoles como consecuencia de la querella interpuesta por doña María Teresa contra don Darío , y escrito en el que constan los pactos suscritos el día 21 de junio de 1995 entre doña María Teresa y don Darío , tampoco se extrae la acreditación de dicho incumplimiento de los actores en lo que respecta a este pleito.

OCTAVO.- Subsidiariamente, en el motivo quinto de su recurso, invoca la apelante la existencia de enriquecimiento injusto, porque a la hora de establecer las restituciones de lo pagado por los recurrentes, no se tiene en consideración el importe íntegro de los desembolsos efectivamente realizados por aquellos, ya que continúan con la amortización del préstamo hipotecario en cuestión, por lo que al día de la fecha el importe total abonado por tal concepto asciende a la cantidad de 1.293.129,93 euros; por ello considera que la sentencia debe ser revocada en este extremo, añadiéndose a la cantidades que allí constan pagadas por los recurrentes el importe que finalmente pueda resultar de las amortizaciones hipotecarias por aquellos efectuadas al día de la firmeza de la sentencia.

La petición subsidiaria tampoco puede prosperar, porque se trata de una cuestión nueva que no fue alegada en la instancia, porque como ya se ha indicado en esta resolución, los recurrentes no contestaron a la demanda ni presentaron reconvenció en primera instancia. Por todo ello, ahora no pueden pretender que se conteste y se analice esta cuestión en el presente recurso de apelación, dado que se causaría indefensión a la parte contraria.

Por todos los razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

NOVENO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 del la LEC 1/2000 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Felipe Segundo de Juanas Blanco en nombre y representación de Grousande, S.L., Temon, S.A., don Pablo Jesús y doña Milagrosa frente a la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 63 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1126/2003 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208 .4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.