Sentencia Civil Nº 41/2009, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 57/2009 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00041/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000142 /2008

SENTENCIA CIVIL Nº 41/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a diez de marzo de dos mil nueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de JUICIO VERBAL 0000142 /2008, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandante Dª. Dolores representada por la Procuradora Dª. CARMEN YÁÑEZ SÁNCHEZ, y asistida por el Letrado D. JESUS PLAZA ALMAZAN.

Y como apelados y demandados D. Miguel y Josefa representados por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, y asistidos por la Letrado Dª. ANA MARÍA SANZ VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez, en nombre y representación de Dolores , he de desestimar y desestimo la demanda formulada contra Miguel Y Josefa , absolviendo a éstos de las peticiones formuladas en su contra, condenando en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante Dolores , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 57/2009 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte actora en base a una serie de motivos de Apelación.

En síntesis, los motivos de apelación del recurrente se circunscriben a los siguientes:

a). Es un hecho indubitado que los demandados han ocupado parte de la actora, lo que ha implicado una desposesión de parte de la finca.

b).Esta situación no ha tenido lugar en un momento aislado, sino que continúa desde hace un año, habiendo procedido a derribar parte de la pared medianera existente, eliminado la valla metálica de que disponía y cubriendo el suelo de hormigón.

c).Los demandados no han sido autorizados a ocupar parte de la finca, y tampoco han solicitado la servidumbre temporal de paso prevista en el artículo 569 del CC .

d). No existe abuso de derecho en la actuación de la parte actora.

Frente a estos argumentos la representación procesal de la parte demandada señala que:

a).Los demandados tuvieron que pasar por la finca de la actora, al haber procedido ésta a colocar un candado por la puerta de acceso a la finca por lo que la actora denomina servidumbre, de forma que al tener que entrar a la finca por otro lado, por parte de los demandados, han tenido que derribar un murete de piedra sobre la calle municipal, retirar una valla de postes de madera con alambrada, rompiendo el candado para pasar por la puerta tradicional.

b). La ocupación que se hizo de la finca de la actora está justificada por la necesidad de la ocupación, habiendo sido solicitado expresamente permiso, en la forma prevista en el artículo 569 del CC hasta en 3 ocasiones. Por lo que, en consecuencia, no podemos hablar de ánimo expoliandi.

c). Los demandados tienen licencia para construir una vivienda desde marzo de 2007, con plazo de ejecución de 24 meses, es decir, hasta marzo de 2009. Y habiendo entrado por la calle de nueva apertura, y ser el paso estrecho, no han tenido más remedio que pasar por la finca de la actora y pisar en la misma. Habiendo vertido cemento en parte de la finca de la actora, para proteger el suelo de la misma, y ello por la necesidad de la construcción y colocación sobre la misma de maquinaria. Considerando que la parte actora estaba obligado al paso.

En definitiva, de la lectura de los motivos de recurso y de impugnación del mismo se deriva que los demandados han procedido a ocupar una parte mínima de la finca de la actora, precisamente porque el paso supuesto que existía en su favor, había sido cerrado con un candado por la parte actora, y por ello tuvieron que entrar a la finca por otro lugar, calle de nueva apertura, procediendo a invadir en parte la finca de los demandados, colocando algo de hormigón para que la maquinaria pudiera pasar, derribando un muro, que la parte actora considera medianero y la parte demandada, considera que estaba puesto sobre terreno municipal, y retirando una valla de palos con alambre que había sido colocada por la actora.

Esta circunstancia aparece avalada por la declaración en interrogatorio de parte de los propios demandados, quienes consideran que "la parte de la finca que han ocupado de la actora, es la que linda con la calle de nueva apertura, declaración de Miguel ". Añadiendo que efectivamente "el vallado que había puesto la actora lo han quitado", y "pusieron hormigón porque en caso contrario se hundían los camiones". Y por la codemandada Josefa , añadió que "efectivamente han ocupado parte de la finca de la actora".

En primer lugar, y antes de analizar el contenido de fondo de este procedimiento hemos de comenzar aludiendo a la cuestión referida a la licencia de obras, que según el escrito de oposición del recurso, tenía una duración de 24 meses, de marzo de 2007 a marzo de 2009. Hemos de tener en cuenta que conforme la STS de 29 de mayo de 1991 , "en contra de la literalidad del artículo 15.1 del Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 , en el sentido que puedan someterse a plazo las licencias de obras, surge como consecuencia, la posibilidad también admitida de la prórroga de las mismas, y de su caducidad, aspectos de una misma cuestión que, aunque diferentes, pueden coincidir en sus efectos, de negarse aquélla, o de producirse ésta, al poder en un caso quedar, y quedar en el otro, desprovista la licencia del correspondiente plazo legitimador de la actividad, y de ahí que en ocasiones la denegación de la prórroga equivale a caducidad, cuando no restase tiempo ya suficiente para la terminación de la obra, y que la caducidad impida el otorgamiento de la prórroga al haber perdido efectividad la licencia". En cualquier caso, la prórroga de la licencia de obras, y la caducidad, derivan de las exigencias de las normas urbanísticas u ordenanzas, de establecer un plazo para el comienzo y terminación de las obras, y en segundo término, la existencia o inexistencia de una causa justificativa, bien que las obras no van a poder realizarse dentro del plazo fijado para su ejecución, bien que las mismas no han podido comenzarse o ultimarse dentro de los plazos señalados.

Lo que quiere decir, que es perfectamente posible la petición de una prórroga en el plazo de ejecución de obras, más allá del fijado inicialmente por una licencia concedida por la Entidad Local. Prórroga que podrá ser concedida cuando concurran circunstancias que así justifiquen que o bien las obras no han podido iniciarse a su debido tiempo, o no han podido ejecutarse, por causas ajenas a la voluntad de los que lo solicitaron. Debiendo tenerse en cuenta, además, que tanto la denegación de prórroga como la institución de la caducidad de la licencia tienen como objeto, en la medida de lo posible, evitar las denominadas "licencias meramente especulativas".

De forma que aún cuando no hubieran podido concluir sus obras por los demandados en fecha de marzo de 2009, nada hubiera impedido que los mismos hubieran podido solicitar una prórroga de la licencia, cuanto que según su exposición, existían motivos más que justificados que habían impedido el fin de las obras en los plazos establecidos -como era la negativa de la actora a ceder el paso a través de su finca para permitir la realización de la obra en sí-. Debiendo señalarse, en cualquier caso, que no existiría en principio motivo alguno para la caducidad de la licencia, pues para que esta institución tuviera lugar, sería preciso demostrar la presencia de una inactividad completa en la ejecución de la obra. Cosa que es claro, que en el caso de los demandados, no había tenido lugar.

Por ello, la supuesta premura en la realización de la construcción, y la justificación de dicha premura para poder entrar por la finca de la actora, no tiene consistencia desde un punto de vista legal.

Dicho lo anterior, y determinado y reconocido por los demandados que han ocupado parte de la finca de la actora, hemos de valorar en qué ha consistido dicha ocupación. Por la diligencia de Inspección Ocular de la G.Civil (folio 113), ratificada en el acto de juicio, y en fecha de 1 de mayo de 2008, es decir, pocos días después del inicio de la obra, por el agente de servicio indica que "se puede observar como ha entrado una máquina grúa en la finca de la demandada, dejando las rodadas a lo largo del perímetro colindante con la finca, para acceder a la finca de los demandados". Procediendo al "derribo y retirada de parte de la valla de la finca, la cual consta de alambrado de cuadros y de postes de madera, y encontrándose materiales de construcción andamios depositados en un lateral de la finca de la actora".

En día 12 de mayo volvió a observarse por los agentes de servicio una grúa pluma, con materiales de construcción, un andamio, varias vigas metálicas, tres pilas de tablones, y varios puntales.

En fecha de 17 de mayo se observó como el material de construcción ocupaba unos 100 metros cuadrados de la finca de la actora, encontrándose en el interior de la misma un semiremolque, varios hierros de encofrado, 500 tablones de madera, varios puntales y dos palet de bloques de hormigón, la entrada de acceso a varias fincas, con unos 9 metros de ancho, se encuentra con el pavimento de hormigón, para facilitar la entrada de la maquinaria de dicha obra de la finca colindante.

El día 20 de mayo ya se observó como la puerta de entrada de la finca, CALLE000 NUM000 , con puerta de entrada de dos hojas de madera, ya no tenía cadena ni candado, observando las rodadas de vehículos. Accediendo a través de la misma hasta el interior de la finca.

Es decir, que de dichas observaciones realizadas por agentes de servicio, que ningún interés tienen en el procedimiento se observa con claridad la ocupación de la finca de la actora, realizada por los demandados para la construcción a realizar en su finca, ocupando en parte el inmueble de la demandante hasta de 100 metros cuadrados de la misma. Debiendo añadirse que su superficie es de 1.377 metros cuadrados, lo que viene a implicar que la ocupación de la finca fue de un poco menos del 10 % de su superficie total.

Debemos tener en cuenta, además, que la licencia de obra se otorga, como no puede ser de otra manera, sin perjuicio de terceros, y salvando el derecho de propiedad.

En informe pericial realizado por la parte demandada, por el perito D. Fermín , (folios 219 y ss), éste indicó que "fue imposible el acceso a la finca en la que se enclava el encargo de los demandados, por la calle camino de Cementerio, al encontrarse la puerta cerrada con candado, y con alambrada metálica tensada a poste de madera en una parte posterior del camino (autorizada a la actora por el Ayuntamiento del Royo, en fecha de 9 de agosto de 2007). Por lo que fue preciso acceder a la finca por el tramo de la calle de nueva apertura, añadiendo que derribaron la parte del murete colindante con la finca del demandado, decidiéndose finalmente retirar el murete de piedra levantado sobre el pavimento del tramo de calle de nueva apertura, y retirarse provisionalmente parte del vallado metálico que se recogió sobre sí mismo".

Añadiendo a continuación que "parte de la excavación para la construcción de la vivienda, hubo de realizarse desde la finca colindante, al ser imposible dicho trabajo desde otra posición, debiendo considerarse la dimensión de la máquina, añadiendo que parte de los trabajos sólo se podrían realizar desde la finca CALLE000 , NUM000 , es decir, la de la actora". Añadiendo que "se vertió una capa de hormigón en el tramo preciso de la finca de la actora, CALLE000 NUM000 , para acceso y maniobras".

Es decir, su informe pericial coincide prácticamente con el contenido de la diligencia de inspección ocular de la G.Civil, quien comprobó en varios de los días indicados con anterioridad, como varias máquinas estaban en la finca de la actora, como había sido colocado hormigón en la misma, cómo se ocupaba parte de su finca (100 metros cuadrados), como había sido retirada la valla de alambre, y se había derribado un murete, sin que en este caso concreto se haya determinado cabalmente si era medianero o estaba colocado en propiedad municipal. Variando el contenido del informe pericial tan sólo en el dato que, según los agentes de servicio tras una inspección ocular, la puerta de madera de entrada a la finca donde había sido colocado un candado, éste se hallaba roto y la puerta de madera había sido quebrantada, introduciéndose un vehículo por la misma para acceder a la finca de los demandados y participar en la construcción de la obra.

Debiendo de añadirse igualmente, que a respuestas de D. Modesto que participó en la ejecución de las obras, el hormigón permanecía todavía en el día de celebración del acto de juicio, es decir, el día 11 de noviembre de 2008, 7 meses después del inicio de la construcción en la finca de los demandados.

En primer lugar, sorprende a esta Sala que si la solicitud formulada por la parte actora consiste en que los demandados "devuelvan la posesión del solar al actor dejándolo en el mismo estado que tenía, requiriéndoles para que en lo sucesivo se abstengan de inquietarle y perturbarle en ella", exista oposición a dicha solicitud por los demandados. Esto se compagina mal con sus propias manifestaciones realizadas en interrogatorio de parte, cuando afirmó Miguel que "no tenían inconveniente en dejar la finca en el mismo estado que estaba, incluso poniendo nueva la alambrada de madera, añadiendo que incluso pagarían los perjuicios", puesto que de ser así, y esta circunstancia era lo pretendido por la actora en su demanda, la solución no habría sido otra que allanarse, o bien por el contrario discutir tan sólo la entidad de los perjuicios y su posible indemnización. Es decir, que aún habiéndolo afirmado en interrogatorio de parte dicha afirmación no se ajusta a la realidad, porque debemos entender que si existe un asesoramiento letrado, el motivo de oposición es el que realmente se ajusta con la verdadera voluntad del demandado. Y si efectivamente usaron la finca el tiempo mínimo necesario y lo imprescindible, ningún inconveniente existiría por tanto, en que los desperfectos que hayan podido originarse se solucionen, si es que permanece alguno en la actualidad. Por lo que ninguna razón existiría, por tanto, en oponerse a la demanda.

Habiendo tenido lugar la oposición, debemos entender que su manifestación de usar la finca de la actora lo mínimo imprescindible, de reparar los desperfectos que hayan podido originarse, y que, en realidad, habían ocupado la finca por un tiempo indispensable, no se ajusta a la realidad. Y que en parte la ocupación de dicha finca sigue teniendo lugar en el momento de celebración del acto de juicio. Y que ninguna intención existe de cesar en dicha ocupación y de reparar los desperfectos, porque de ser así, ninguna razón existiría en oponerse a la demanda o pretensión de la actora.

Una vez dicho lo anterior, se procede a analizar el contenido de los demás elementos de oposición en este procedimiento. Hemos de indicar que la actual regulación de la LEC, en esta materia, donde se prescinde del término interdicto para referirse a procedimientos judiciales en los que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa, tiene como objeto la tutela sumaria de la posesión, siendo un proceso cautelar que responde al interés general de que los estados posesorios no sean destruidos por actos de propia autoridad, de forma que no se puede adquirir la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello, añadiendo el artículo 446 del CC que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuera inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

En este procedimiento tan sólo se consiente en discutir el hecho de la posesión para protegerlo de toda alteración o perturbación actual, pero difiriendo para el juicio plenario correspondiente la discusión del derecho efectivo sobre la misma.

De forma tal que en este procedimiento, a diferencia de lo argumentado por la demandada en su contestación a la demanda, lo que se está discutiendo no es los lindes o extensión de la finca de la actora, no es si existe o no una servidumbre de paso a favor de los demandados a través de la finca de la actora, sino lisa y llanamente si la finca de la CALLE000 NUM000 , poseída por la actora, ha sido perturbada o no en el ejercicio de su posesión por actos realizados por los demandados. Si esta perturbación ha sido o no consentida, y si es conforme o no a Derecho.

Añadiendo que para que exista la realidad de esa perturbación, es preciso que se verifique a través de una actividad presidida por un ánimo de expoliar, y concretarse por hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído, a la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la tutela posesoria, ejecutadas por el demandado u otra persona siguiendo sus órdenes o instrucciones.

Siendo el despojo un acto material determinante de la alteración del hecho preexistente que, o bien hace más dificultoso o incómodo el uso o disfrute de la cosa o derecho poseído, o bien supone el trasvase del poder de hecho sobre la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna, y que es llevado a cabo contra o sin la voluntad del poseedor.

Tal como se ha determinado en ocasiones anteriores por esta Sala, así Sentencia de 25 de junio de 2004, recurso 118/04 , "la colocación de una serie de aperos en una finca y junto a una puerta, suponen un acto de perturbación posesoria, en la medida que hace más dificultoso o incómodo el uso de la finca que venía siendo realizada por el anterior poseedor".

Evidentemente si la colocación de una serie de aperos junto a la puerta de una nave supone una perturbación en la posesión del poseedor de una finca, lógicamente la colocación en la misma de una grúa, de aperos, de tablones (500 según la G.Civil), de andamios, puntales, ocupando casi un 10 % de la superficie total - a salvo de prueba en contrario que no corresponde en este proceso- de la finca de la actora, constituye sin lugar a dudas una perturbación evidente del ejercicio de su derecho a la posesión constituido a favor de la parte demandante. Más cuanto que fue retirada la alambrada que la actora había colocado para delimitar ambas fincas, y fue retirado igualmente un murete que existía en el lugar y que delimitaba -a salvo de prueba en contrario- con la calle de nueva construcción. En cualquier caso, tanto si dicho murete servía de muro medianero como si estaba colocado en la calle municipal, es evidente que en ambos casos puede ocasionar un perjuicio a la parte actora. Y más cuanto que a ésta se le ha colocado hormigón en su finca para permitir el paso de vehículos que sirven para la construcción de la vivienda en la finca de los demandados.

No es óbice que la finca no estuviera cultivada, que no existiera más que hierba en el lugar, es claro que con la colocación de todos estos elementos se ha perturbado el ejercicio normal de la posesión a favor de la actora, y se ha alterado el uso normal de la finca. Sustituyendo trozos de hierba por hormigón o andamios. Y dejando sin efectividad la obra (alambrada) para la que había sido autorizada en su realización por el Ayuntamiento del Royo. Conductas, las descritas, que sobrepasan la mera inquietación.

Debiendo de añadirse, como se indica por el TS en sentencia de 22 de junio de 1993 y otras que "la invasión de la finca contigua destrozando la hierba, para efectuar movimientos de tierra en la colindante, y realizar una construcción, obedece a una mera y oficiosa "vía de hecho", a la que acudió el demandado, actuando al margen de la legalidad, y que tal vía de hecho, no puede ser objeto de protección por la justicia, debiendo las cosas ser repuestas forzosamente a su estado primitivo por el demandado o a su costa, debiendo indemnizar los perjuicios provocados".

De idéntico modo en SAP de Barcelona de 7 de septiembre de 1998 , indicaba que "la posesión por la demandada de una franja de terreno, dando lugar al nacimiento y arreglo -con hormigón en este caso- de un camino a través de la finca de la actora, y a favor de la finca de la demandada, determina una clara perturbación del derecho posesorio del afectado".

Es decir, que aplicando la doctrina anteriormente citada, y siendo clara la ocupación de parte del terreno por la parte demandada, con andamios, palets, colocación de tablones, sirviendo de paso a maquinaria, o incluso encontrándose ésta sin más colocada en la finca de la actora, habiéndose retirado parte de la alambrada que servía de delimitación de ambas fincas, constituye un ejemplo evidente de actos perturbadores de la posesión.

Dicho esto, procede analizar si ha existido o no autorización de la demandante o si ha existido o no abuso de derecho por parte de ésta.

SEGUNDO.- En relación con la autorización de la parte actora, es más que claro que dicha autorización no ha tenido lugar. En interrogatorio del demandado D. Miguel indicó que "desde que ha querido construir le ha impedido la actora la ocupación y la construcción". Es decir, está reconociendo la falta de autorización para la ocupación de su finca.

Pero es que además la inexistencia de esta autorización viene determinada incluso por las declaraciones del testigo D. Modesto quien afirmó que "no pudieron entrar por el paso normal, por encontrarse la puerta de madera cerrada con candado". Lógicamente si cerró la vía de paso normal, es claro que no existía autorización ni consentimiento alguno expreso o tácito para ocupar su finca o pasar por la misma.

Por otro lado esta falta de autorización viene avalada por la declaración de otro testigo propuesto por la propia demandada, D. Efrain quien afirmó que "fue llamado como testigo de la autorización pedida a la actora. Y le pidió que no cerrara el paso de abajo, y que le indemnizarían por los daños y perjuicios que le podrían provocar, y la actora no dijo nada. Es más se fue alejando del lugar". De lo que resulta obvio que no dio autorización expresa ni tácita, y que por su propia actuación, no decir nada y alejarse del lugar estaba claro que se oponía a dicha autorización de ocupación o paso por su finca.

Pero esta falta de consentimiento o autorización viene avalada, además, por los actos coetáneos o anteriores y posteriores de la actora. Difícilmente puede entenderse que ha existido autorización cuanto que en folio 92, existe burofax del letrado de la parte actora en la que con fecha de 14 de abril de 2008, manifiesta que "los demandados se abstengan de pasar por la finca de la actora". Siendo recibido por la letrada de los demandados como lo prueba la contestación a dicho burofax de folio 95 donde se insiste en el derecho de paso tradicional a favor de sus clientes. Que dicha autorización no fue concedida se determina, a su vez, por folio 97, donde con fecha de 25 de abril de 2008, es decir, tres días antes del inicio de la construcción -26 y 27 eran sábado y domingo respectivamente- por el letrado de la parte actora volvió a exigir que "se abstuvieran de pasar por la finca de los actores".

Siendo absolutamente claro esa falta de autorización para pasar u ocupar en todo o en parte la finca de la actora, y se demuestra también de forma inequívoca por las distintas denuncias presentadas ante la G.Civil una vez comenzadas las obras de construcción.

Si efectivamente existe un litigio de trasfondo sobre una hipotética servidumbre de paso constituida a favor de los demandados, es una cuestión ajena a este litigio, lo que sí es evidente, y más que evidente, es que no existió en modo alguno autorización de la parte actora para ocupar su finca o permitir el paso a través de la misma. Debiendo añadirse que los actos de perturbación que tratan de evitarse a través de estos procesos, tienen lugar cuando dichos actos tienen lugar contra la voluntad del poseedor o sin la voluntad expresa o tácita de éste. Es decir, estos actos de perturbación en el caso de autos, han tenido lugar contra la voluntad expresada de forma inequívoca por la actora, en orden a no permitir, en ningún caso, la ocupación de su finca o el paso a través de ella. Y estos actos de perturbación prolongados en el tiempo, -el hormigón sigue situado en el lugar 7 meses después del inicio de las obras de construcción- evidencian un ánimo de expoliar y perturbar por parte de los demandados.

Dicho lo anterior, el Juzgador entiende que "los demandados han entrado en la finca por el único lugar que les era permitido, y que las actuaciones realizadas en la finca vecina fueron las indispensables para llevar a cabo la ejecución de la obra para la que contaban con la oportuna autorización municipal". Frente a ello hemos de indicar que no sólo han entrado por un lugar, sino por dos, también por la puerta de madera cerrada con candado y cadena que daba a la CALLE000 , NUM000 de El Royo. Pero en cualquier caso, y tal como se determina por SAP de Soria de 26 de julio de 2004, recurso de Apelación 155/04 , "el artículo 569 regula entre las servidumbres de paso una de carácter temporal, que ha sido denominada como servidumbre de andamiaje. Por su finalidad de edificar o reparar edificios permitiendo el apoyo de andamios sobre suelo ajeno, y que se halla marcada por su limitación desde el punto de vista temporal, ya que sólo se extiende a la duración de las obras de construcción o reparación que se estén realizando". Es decir, la servidumbre pretendida por los demandados.

Añadiendo que sea cual sea su naturaleza jurídica, para que el dueño del predio sirviente esté obligado a permitir el paso es preciso que sea indispensable construir o reparar algún edificio, teniendo derecho a ser indemnizado del perjuicio que se le irrogue. Exigiéndose que esa ocupación sea indispensable, es decir, no caprichosa o cómoda. Incluyéndose una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone al dueño del suelo y el beneficio que puede reportar al que realiza la obra.

Estableciéndose en distintas resoluciones como la SAP de Madrid, de 16 de noviembre de 1996 , que los juicios sumarios de protección a la posesión, tienen como objeto, entre otros, amparar la posesión de forma momentánea, transitoria e interinamente, frente a los despojos o perturbaciones, en cada caso, producidas de forma arbitraria e unilateral por los demandados sin contar con el auxilio de la autoridad.

O lo que es lo mismo, sin negar la posibilidad y derecho que los demandados podrían tener de pasar por la finca de la actora, bien utilizando una supuesta servidumbre de paso constituida -que no se discute en este procedimiento su existencia o no-, o bien utilizando otra vía distinta, es claro que ante la negativa de la actora a permitir la entrada por su finca, -o la ocupación siquiera sea momentánea de su finca por los demandados o personas a su servicio-, los demandados deberían haber acudido al Juzgado para solicitar la constitución o reconocimiento de esa servidumbre de andamiaje prevista en el artículo 569 del CC , pero en ningún caso acudir a vías de hecho, porque éstas suponen una perturbación del derecho de posesión de la actora realizadas por los demandados sin contar con el auxilio de la autoridad. Y por ello, al vulnerar el derecho de poseer de la actora, determinan que esta Sala y los Tribunales en general hayan de estimar la reclamación efectuada por la misma en demanda.

No es posible acudir a esas vías de hecho, puesto que no queda acreditado, como sí tendría lugar de haberse acudido a un procedimiento judicial, si el paso efectuado por los demandados era indispensable o no, y sobre todo si el elegido era el que menos perjuicios irrogaban a la parte actora.

En consecuencia, y a diferencia de lo argumentado por el Juzgador de Instancia, no asiste a los demandados el derecho a haber pasado u ocupado la finca de la actora, sin haber obtenido la preceptiva autorización de la misma o de la autoridad judicial en su defecto. Y habiéndolo hecho así, es decir, habiendo ocupado parte de su finca (100 metros cuadrados) de forma no sólo temporal -el hormigón sigue estando- determina la presencia de una evidente perturbación en el derecho y disfrute de la posesión de la actora. Deduciéndose de ese comportamiento de los demandados una evidente intención de perturbar o ánimo expoliandi.

Se alude por la parte demandada a un abuso de derecho o mala fe en la actora. Para ello hemos de acudir de nuevo a la doctrina de esta Sala, constituida por sentencia de 25 de junio de 2004, recurso 118/04 , donde se afirmaba que "el abuso de derecho es una figura de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no han alcanzado una específica protección jurídica, recogida en el artículo 7.2 del CC , que se desarrolló a través de una importante STS de 14 de febrero de 1944 , y que requiere para ser apreciada, el uso de un derecho objetiva y externamente legal que daña un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica de forma inmoral o antisocial, manifestada subjetivamente (voluntad de perjudicar o bien ausencia de interés legítimo imputables al sujeto que incurre en abuso), o en forma objetiva (anormalidad en el ejercicio de dicho derecho)". También STS de 20 de febrero de 1997 .

En cualquier caso, la propia jurisprudencia del TS, ha venido señalando que la doctrina del abuso de derecho es de índole excepcional y tiene un alcance restrictivo, por lo que no se puede invocar a favor de quien sea responsable de una acción antijurídica, ni puede aplicarse de quien ejercita una acción que la ley atribuye específicamente a un sujeto.

O lo que es lo mismo, no puede invocarse el abuso de derecho o mala fe en la actora, por quien como los demandados, han procedido a acudir a las vías de hecho en vez de acudir a los órganos judiciales, para la obtención del reconocimiento de una servidumbre de paso temporal o de andamiaje. Como tampoco puede señalarse que la acción de la actora estuviera presidida por el abuso de derecho, por cuanto es claro que posee la finca, y la protección de la misma frente a actos de perturbación -como la ocupación temporal de parte de la misma, o que sirva de paso inconsentido en favor de terceros-, es reconocido en su favor por medio de este procedimiento sumario previsto en el artículo 250.1.4 de la LEC .

Por lo que esta última argumentación de la parte demandada carece de razón de ser jurídica.

En conclusión, habiéndose apartado el Juez de Instancia en su argumentación de la interpretación legal y jurisprudencial en torno a esta materia, es claro que la sentencia dictada ha de ser íntegramente revocada, con estimación de la demanda.

TERCERO.-En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , habiéndose estimado el recurso de Apelación no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. En materia de las costas de primera Instancia, hemos de tener en cuenta la doctrina que sobre esta materia ha establecido esta Sala en sentencia de 26 de julio de 2004, recurso 155/04 . Así alude al principio de vencimiento objetivo, con matizaciones que determinan la no imposición de costas cuando existan dudas de hecho o de derecho.

Así en principio la norma aplicable determina la imposición de costas al litigante vencido, siendo excepcional la regla de la no imposición de costas en el supuesto que existan dudas de hecho o de derecho que habrá de ser razonado de forma expresa por el órgano judicial.

En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala, pese a que el Juez de Primera Instancia haya considerado que no existían dudas justificativas para la no imposición de costas del primer grado del proceso -hasta el punto de imponerlas de forma íntegra al actor-, siguiendo esa misma lógica, de entender que no existen dudas de hecho o de derecho, las costas de primera Instancia habrían de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, esto es, a la parte demandada. Señalándose que, en todo caso, la no imposición de costas ha de ser realizada e interpretada, cuando se trate de litigante vencido, de forma restrictiva.

Es claro que los argumentos aportados por la parte demandada resultan insostenibles, cuanto que acudió directamente a las vías de hecho, obviando toda posible autorización de la parte actora, ocupando parte de su finca no de forma temporal sino prolongada, y además ocupando una parte importante de su superficie.

Siendo clara la falta de razón de ser de sus pretensiones, las costas de Primera Instancia han de ser impuestas en su integridad a la parte demandada, cuyos argumentos han sido totalmente desestimados.

En el mismo sentido SAP de Barcelona e 7 de septiembre de 1998 .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez, en nombre y representación de Dª Dolores , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad, de 1 de diciembre de 2008, en autos de juicio verbal 142/08, seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, con revocación íntegra de la sentencia recurrida, y con estimación íntegra de la demanda, debemos de condenar y condenamos a D. Miguel Y A Dª Josefa , a devolver la posesión del solar, descrito en el hecho primero de la demanda, a la parte actora, dejándolo en el mismo estado en el que se encontraba antes de ocuparlo indebidamente y en caso de no hacerlo, se proceda al oportuno lanzamiento, requiriéndoles para que, en lo sucesivo, se abstengan de inquietarle y perturbarle en ella, con los apercibimientos legales para si dejara de hacerlo.

Imponiendo expresamente las COSTAS de la primera Instancia a la parte demandada, no haciéndose declaración expresa alguna sobre las costas producidas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.