Sentencia Civil Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 124/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00041/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 0000124 /2009.

Autos núm. 183/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM.2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 41/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a diecisiete de febrero de dos mil diez.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de Marí Trini , representado por el/la procurador/a D/DÑA. Pilar Cuartero Rodriguez, contra SERVIAL-DECOR S.L, representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Abelardo López Ruíz.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Cuartero Rodríguez, en nombre y representación de Dª Marí Trini , contra Servial Decor, S.L, y condeno a la parte demandada a pagar a la actora 27.693,68 euros.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas".

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 21 de enero de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 29 de diciembre de 2009 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Marí Trini interpone una demanda de reclamación de cantidad contra la entidad Servial Decor, S.L., en la que solicita que se condene al demandado al pago de 27.693,68 euros: 15.684,73 euros por el coste de la reparación de los defectos aparecidos en la farmacia, 150,80 euros por el coste de la realización de las catas, y 11.858,25 euros de lucro cesante, como indemnización por tener que cerrar la farmacia quince días para que se ejecuten las obras de reparación. El demandado opuso la excepción de caducidad de la acción -al considerar aplicables los artículos 1484 y siguientes del CC -, y en cuanto al fondo del asunto, estimó que no hay prueba alguna de que los defectos denunciado traigan causa de una defectuosa ejecución de las obras y, finalmente, en lo relativo al lucro cesante, manifestó que la cuantía es desproporcionado y carente de soporte probatorio, añadiendo que ni siquiera ha conseguido acreditarse que la farmacia haya de cerrar durante quince días.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete dictó sentencia, con fecha 21 de enero de 2009 , que estima íntegramente la demanda.

El demandado interpone recurso de apelación, que funda en los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba, en relación con la desestimación de la excepción de incumplimiento contractual opuesto por el demandado; 2) error en la valoración de la prueba, en relación con la condena a reparar los daños relacionados con el pavimento, los aparatos de aire acondicionado de la farmacia, y el coste de realización de catas en el pavimento; y 3) impugnación de la condena a indemnizar el lucro cesante.

SEGUNDO.- Una vez más debemos comenzar por plantearnos el alcance del error en la valoración de la prueba en el recurso de apelación. Es doctrina de esta Sala, establecida, entre otras, en las sentencias 94/2007, de 25 de mayo (recurso nº 29/2007) y 119/2007, de 4 de julio (recurso nº 49/2007 ), que la naturaleza del recurso de apelación, dado su carácter "ordinario", permite al Tribunal conocer -íntegramente- de la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias que se someten a su nueva revisión, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda (STS de 4 de febrero de 2003 ). No se trata tanto de comprobar si la convicción sobre los hechos realizada por el Juez "a quo" y las consecuencias jurídicas de éstos derivada está dentro de los márgenes legales y posibles (de modo que de ser así no quepa llegar a otra convicción sobre los hechos controvertidos o sean éstos intocables o intangibles), sino si se está de acuerdo con dicha convicción de primera instancia y con sus consecuencias legales, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primeras instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto y se coincide en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. Por ello se permite legalmente el recurso basándose el apelante en "error" en la apreciación de la prueba (no en ilegalidad en la ponderación, por otro lado imposible cuando las normas reguladoras de la apreciación de la prueba son admonitorias y remitidas en el modo de realizar a la "sana crítica"). En esta dirección también la STS de 19 de diciembre de 1991 dice que "la apelación comporta la voluntad del apelante de someter al tribunal superior las cuestiones planteadas sin más límites que los inherentes a la prohibición de la "reformatio in peius". La apelación es, pues, una instancia en la que el tribunal tiene que conocer de nuevo todas las cuestiones ..."; sentido en el que también se pronuncia la STS de 19 de diciembre de 2001 , cuando precisaba que "en el recurso de apelación, como recurso ordinario que es, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idéntico poder y amplitud de conocimiento para resolver todas las pretensiones de las partes, sin más límites que el impuesto por el principio prohibitorio de la reformatio in peius".

Dicho ámbito sobre la convicción y apreciación de hechos derivados es plena, al margen de que en casos de examen de extremos concretos como la credibilidad de los medios de prueba personales (peritos, testigos, etc.) la ausencia de inmediación directa por el Tribunal de Apelación pueda determinar dar singularidad y protagonismo a la valoración del Juez de primera instancia que sí presenció críticamente el modo de desenvolverse aquéllos, sobre todo cuando no existen actas videográficas, limitaciones físicas que no ontológicas del recurso ni del Tribunal en sus potestades de apelación, que explica el sentido de la jurisprudencia que se cita y que ha de entenderse en dicho sentido, esto es, en casos en que lo que se cuestiona es la credibilidad de determinada prueba personal y se da en primera instancia una determinada ponderación sobre el particular, la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación y ausencia de datos para cuestionar dicha convicción determina que haya de respetarse y dar por buena salvo que se alegue y acredite en estos casos un error u omisión del proceso lógico patente o evidente del Juzgado.

Las Sentencias que suelen invocarse en apoyo de tan errónea tesis (intangibilidad de la convicción a que llegó el Juez de primera instancia), dictadas por el Tribunal Supremo, no son aplicables al caso ni al recurso de apelación cuando se refieren a las limitaciones de dicho Tribunal en el ámbito de otro recurso, como es la casación, extraordinario y con limitaciones de conocimiento probatorio que no afectan al recurso de apelación.

Cabe y se debe incluso, pues, reexaminar la prueba y cotejar la convicción que le merece la misma a este Tribunal, que puede variar aún sin error patente o ilegalidad en la apreciación del Juzgado de primera instancia (salvo supuestos puntuales relativos a la credibilidad de pruebas personales, en que -conviene insistir- también puede revisarse si se acredita error manifiesto o conclusión contraria a la lógica).

TERCERO.- El primer motivo de apelación se refiere a la inadecuada desestimación de la excepción de incumplimiento contractual opuesta por la entidad demandada Servial Decor, S.L. Es un hecho no discutido por las partes que varios meses después de finalizada la obra realizada por Servial Decor y entregado el local de farmacia a Marí Trini , la empresa Grupo MDT Ingeniería SL acude al local de farmacia de la Sra. Marí Trini y le instala un prolongador de llamadas en relación con el timbre. Discuten las partes en primera instancia, y también el apelante en la alzada, si la Sr. Marí Trini asumió en algún momento la obligación de pago de la instalación del prolongador (en cuyo caso es ella la que debe sufragar el coste de instalación) o si la instalación obedecía a un defectuoso funcionamiento del timbre instalado por Servial Decor (en cuyo caso es esta entidad la obligada al pago, por tratarse de una reparación). La entidad apelante entiende que el timbre inicialmente instalado funcionaba correctamente, pero que no se oía bien desde la habitación de guardia, lo que aconsejó la colocación de un prolongador de llamadas; y que, por esa razón, el coste de esa instalación (cifrado en 405,77 euros), que ya ha sido abonado por Servial Decor a la empresa Grupo MDT, debe ser reintegrado por la Sr. Marí Trini a Servial Decor. Argumenta el apelante que el incumplimiento del pago de esa cantidad por parte de la Sra. Marí Trini le autoriza autoriza a oponer la excepción de incumplimiento contractual.

Esta primera alegación del apelante debe ser desestimada, pues la excepción de incumplimiento contractual no puede ser opuesta por la entidad Servial Decor. Y ello con independencia de que se asuma que el precio de la instalación de un prolongador de llamadas en la farmacia de la Sr. Marí Trini tiene que ser abonado por Servial Decor o por la propia Sr. Marí Trini . Incluso en esta última hipótesis hay que rechazar que Servial Decor pueda oponer la excepción de incumplimiento contractual ante la petición de cumplimiento (reparación) e indemnización planteada por la Sr. Marí Trini .

La excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) es una excepción basada en la regla de cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas, e "implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya" (STS de 16 de abril de 2004; RJ 3261 ). Se trata de un remedio sinalagmático que supone una negativa provisional al cumplimiento de aquella parte a la que se le exige, basado en la falta de cumplimiento o de disposición al mismo por parte de quien lo reclama. La excepción únicamente puede oponerse cuando quien solicita el cumplimiento ha incumplido a su vez la obligación recíproca que nace de ese mismo contrato. Pero no puede utilizarse cuando se reprocha al reclamante el incumplimiento frente a él de una obligación que nace de otro contrato o tiene un origen diferente. En el caso que nos ocupa, es claro que el contratista Servial Decor podría oponer la excepción de incumplimiento si la Sr. Marí Trini no hubiera pagado el precio del contrato de obra. Habiendo pagado ese precio, no puede el contratista oponer esta excepción. Y tampoco podría oponerla en la hipótesis de que la Sr. Marí Trini sea realmente deudora del precio de la instalación del prolongador de llamadas, pues esa deuda no nace del original contrato de ejecución de obra que ella celebró con Servial Decor.

CUARTO.- En el segundo motivo de apelación denuncia la apelante error en la valoración de la prueba, en relación con la condena a reparar los daños relacionados con el pavimento de la farmacia, los aparatos de aire acondicionado, y el coste de realización de catas en el pavimento. Conviene analizar cada una de ellas por separado.

Antes, sin embargo, hay que llamar la atención sobre la incorrecta articulación de las pretensiones que formula la demandante. Ante el incumplimiento del contrato de obra, y la incorrecta ejecución de la pavimentación del suelo y de la instalación del aire acondicionado, la actora solicita en la demanda, con apoyo en el art. 1101 CC , la indemnización por la cuantía a la que ascienden la reparación de esos defectos. En puridad, eso es una petición de correcto cumplimiento del contrato, que se traducirá en la reparación del daño en forma específica. Como se trata de una obligación de hacer, y el deudor no puede ser físicamente obligado a cumplir, cuando no atienda la petición de reparación ésta se podrá hacer a su costa (art. 1098 CC ), es decir, un tercero llevará a cabo la reparación, siendo a cargo del deudor la retribución de la misma. Por lo tanto, el coste de reparación del pavimento del suelo y de la instalación del aire acondicionado no es una indemnización que el contratista deba abonar por aplicación del art. 1101 CC (indemnización de daños contractuales), sino que es el coste que ha tenido llevar a cabo el cumplimiento del contrato a costa del deudor incumplidor. La diferencia tiene su importancia, pues para pedir el cumplimiento basta el simple incumplimiento, sin que se exija un reproche a título de dolo o culpa al incumplidor, mientras que si se solicita una indemnización de daños la regla general en nuestro derecho es que se exige al menos un comportamiento culposo del dañante.

Sea como fuere, lo cierto es que el juzgador de instancia ha resuelto adecuadamente. Pues siendo cierto que en la demanda se alude al incumplimiento por el contratista del contrato de obra, y a la obligación que éste tiene de reparar los defectos provocados por la incorrecta ejecución de la obra, el juzgador ha de estar a lo realmente solicitado por el demandante, con independencia de la concreta norma jurídica en que funde esa pretensión.

A) En relación con la condena al pago del coste de reposición de todo el pavimento, señalan los apelantes que la actora no ha conseguido demostrar la producción del daño que reclama; que del reportaje fotográfico se deduce que sólo tres baldosas tienen defectos, y que el resto está en buen estado, por lo que no puede condenarse a la reposición íntegra del pavimento; además, para que se condene a la reparación no basta con acreditar el cumplimiento anormal del contrato, sino que también hay demostrar la existencia real y efectiva del daño, cosa que en el caso de autos no sucede, pues la farmacia ha seguido abierta con normalidad, no viéndose afectada su actividad por la rotura de algunas baldosas.

Esta alegación debe desestimarse. En la demanda el actor no ciñe el incumplimiento del contratista a las baldosas que han sufrido roturas (que ciertamente han sido pocas), sino que se refiere a todo el pavimento. El informe pericial que acompaña a la demanda (Doc. nº 9) establece que las deficiencias alcanzan a todo el pavimento del local (graves irregularidades en el pavimento, pérdidas de planeidad en el pavimento, existencia de cejas y resaltos, roturas parciales y agrietamientos, etc.), circunstancias éstas ratificadas por el perito en el acto del juicio oral. En relación con las baldosas, del reportaje fotográfico incluido en el informe pericial (páginas 21 y siguientes del Doc. 9 de la demanda) se advierte con claridad que el mortero no es regular, y que las baldosas no están adheridas al mismo, sino simplemente colocadas encima, lo que provoca su ruptura. De lo expuesto se concluye que el apelante incumplió su obligación de realizar una correcta pavimentación del local de la demandante, por lo puede exigírsele judicialmente el correcto cumplimiento (reparación), y en caso de que ese cumplimiento haya sido realizado por un tercero (tras la petición extrajudicial infructuosa al propio apelante), puede exigírsele el abono del coste de la reparación. Además, a estos efectos es intrascendente si la farmacia cerró o no al público a causa de los defectos, pues lo decisivo es el propio incumplimiento del contrato, que se manifiesta en las deficiencias descritas.

B) En relación con la instalación del aire acondicionado, señala la apelante que no existe ni un solo elemento probatorio que acredite que, cuando se entregó la obra a la actora en julio de 2006, el aparato de aire acondicionado no tenía instalado el tubo de plástico que debía unir los aparatos de aire acondicionado a la red de desagüe. El informa pericial de la actora acredita que, cuando este informe se realizó (noviembre de 2007), ese tubo de plástico no estaba colocado, pero no sirve para dar por acreditado que eso es debido a que Servial Decor no los hubiera colocado un año y cuatro meses antes. Además, el sótano en el que está instalado el aparato de aire acondicionado sufrió un acto vandálico por un tercero (desconocido) en octubre de 2006, quien inutilizó el colector de aguas fecales de la actora, y no es difícil imaginar que ese tercero procediera también a extraer el tubo de plástico del aparado de aire acondicionado. En todo caso, corresponde a la actora probar que en la fecha de entrega de la obra (julio de 2006) faltaba el tubo en el aparato de aire, y esa prueba no ha sido realizada. Añade, como último argumento, que una vez que la obra está concluida y ha sido recepcionada definitivamente, esta recepción produce la exoneración de los defectos aparentes por el mero transcurso de tiempo si no se solicita su inmediata reparación, cosa que no ocurrió en el caso de autos.

Esta alegación debe igualmente ser desestimada. Hay que partir de los elementos probatorios que existen sobre este punto, aportados por la actora. Se cuenta con la carta que la Presidenta de la Comunidad de Propietarios remite a la actora el 4 de septiembre de 2007, en la que le informa que los aparatos de aire acondicionado no tienen conectado al tubo de salida de desagüe los tubos de salida del agua de condensación (Doc. nº 5 de la demanda), y con el dictamen pericial aportado por la actora, que establece que "los dos equipos de aire acondicionado (condensadas-unidades exteriores) emplazados en la planta técnica carecen de la necesaria instalación de desagüe" (Doc. nº 9 de la demanda, página 10). Ciertamente, de estas pruebas no se puede concluir que la apelante Servial Decor haya incumplido su obligación de instalar correctamente los aparatos de aire acondicionado. Pero sobre este particular es decisiva la declaración del perito propuesta por la actora, quien a preguntas de la parte demandada (apelante) declara que "no existe ni hay evidencia alguna de que haya existido una instalación de saneamiento que recoja esas aguas de condensación y las lleve a un elemento de saneamiento existente en el inmueble"; añadiendo que "no hay nada" instalado; que el tubo del aparato de aire acondicionado "está directamente sobre la embocadura", y que "no hay un agujero en el suelo que pudiera evidenciar que antes existió una instalación por la que atravesara el forzado" (minuto 44,00). De estas declaraciones cabe inferir que no se trata simplemente de la desaparición de los tubos que unen el aparato de aire con la red de desagüe, sino que faltan otros elementos necesarios (por ejemplo, el agujero en el forjado, que supone la conexión a la red de desagüe) que son imprescindibles para el adecuado funcionamiento de la red de evacuación y desagüe de las unidades de aire acondicionado.

C) En cuanto a la condena al pago del coste de realización de las catas en el pavimento (150,80 euros), sostiene la apelante que la realización de estas catas no se corresponde con una reparación de ningún daño, ni es un gasto necesario que dimane de la supuesta ejecución defectuosa que se atribuye a Servial Decor, sino que dimana de las labores realizadas por la actora en orden a preparar y fundamentar la reclamación judicial contenida en su demanda; y que no es un daño indemnizable, al no existir nexo de causalidad entre el pretendido incumplimiento contractual y ese daño.

Tampoco esta alegación puede prosperar. La cata del pavimento es un acto relacionado con la inspección del bien y la identificación del defecto, por lo que en estrictos términos cabe dudar de que se trate de un gasto relacionado directamente con el correcto cumplimiento (reparación) del contrato. Pero eso no significa que el coste de la cata no tenga que ser soportado por el contratista, pues se trata de una partida que debe indemnizar en concepto de indemnización de daños y perjuicios (art. 1101 CC ). Quedando acreditado que concurren todos los requisitos para que esa indemnización deba prosperar (hay un incumplimiento contractual de Servial Decor, imputable por culpa, que provoca un daño, existiendo un nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño) es adecuado condenar al demandado (hoy apelante) a su pago.

QUINTO.- El tercer motivo en que el apelante funda el recurso de apelación tiene que ver con la indemnización del lucro cesante. La sentencia de instancia condena al demandado a abonar por este concepto la cantidad de 11.858 ,25 euros, que es el resultado de multiplicar los 15 días de cierre del negocio presupuestado para realizar las obras de reparación por 790,55 euros calculados como lucro por cada día de cierre. La parte apelante discute la cifra establecida como lucro por cada día de cierre (esos 790,55 euros), no sólo porque no se trata de beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido, sino porque se basa en un documento que toma como única referencia el beneficio bruto medio de la farmacia, y éste no es un dato apto por sí mismo para poder concluir (y hacer prueba) respecto de la ganancia dejada de obtener (deberían acreditarse los beneficios netos, y no brutos). Por otra parte, señala que la certificación unida como documento nº 11 de la demanda no es apta para desplegar el necesario efecto probatorio respecto del lucro cesante porque, según se expone en el propio documento, las conclusiones recogidas en la certificación se han extraído de la documental consistente en la cuenta de resultados del 2007 del negocio de farmacia de la actora, pero no se ha unido como anexo de dicho certificado (ni aportado posteriormente en los autos) la citada documental que sirva de base para que se realice el dictamen. En relación con el plazo de quince días necesario, según la sentencia de instancia, para realizar las reparaciones, expone el apelante que no ha quedado acreditado que se precisen quince días para ejecutar las obras de reparación, y que no se ha probado que las obras vayan a suponer la paralización de la actividad comercial de la farmacia. Por último, alega que incluso dando por buenos los datos obrantes en el documento nº 11 de la demanda, el importe del lucro cesante sería de 9.317,11 euros (sensiblemente inferior al fijado en la sentencia de instancia).

El lucro cesante es una partida indemnizatoria que el contratante incumplidor está obligado a indemnizar. Incluye los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener, y cuya obtención se ve frustrada como consecuencia de la infracción obligacional de su deudor. En todo caso, su acreditación y consiguiente indemnizabilidad estarán en función de la mayor o menor probabilidad de que el acreedor hubiese llegado a experimentar tales incrementos, no siendo resarcibles las meras expectativas o planes contingentes de ganancias (STS de 8 de junio de 1996, RJ 4831 ), sino sólo las oportunidades de lucro verosímilmente deducibles del curso causal de los acontecimientos (STS de 16 de junio de 1993, RJ 5272 ), a la luz de las actividades y circunstancias en que se halle involucrado el acreedor.

Sobre el lucro cesante, el Tribunal Supremo ha establecido que "el artículo 1101 sujeta al obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados y esta idea o principio indemnizatorio está presente en el artículo 1106 , respecto al llamado lucro cesante. Ahora bien, la indemnización no resulta de una forma automática, sino que requiere una demostración mínima para estimar la realidad, y sobre todo la cuantía y su imputación, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada, con la peculiaridad propia de que no es un daño emergente, real y efectivo, sino que resulta de la pérdida de una ganancia legítima o utilidad económica que se ha dejado de percibir, causalmente vinculada al incumplimiento contractual, es decir, un daño patrimonial amparado en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haberse producido aquel incumplimiento y en la consiguiente necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría, como si nada hubiera sucedido. Es lo que el artículo 1106 llama "la ganancia que halla dejado de obtener el acreedor", la cual no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica de la norma, sino en la prueba concreta de que ha podido frustrarse realmente una ganancia que se esperaba, conforme a un juicio de probabilidad" (STS de 5 de diciembre de 2008; RJ 2009, 13 ). Por su parte, la STS de 8 de junio de 1996 (RJ 4631 ) afirma que "el lucro cesante o ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas". En idéntico sentido, las SSTS de 22 de junio de 1967 (RJ 2926), 30 de diciembre de 1977 (RJ 4897), 31 de mayo de 1983 (RJ 2956), 29 de noviembre de 1985 (RJ 5916), 18 de febrero de 1993 (RJ 1245), 16 de junio de 1993 (RJ 5272 ), que aplica tales criterios de probabilidad, de acuerdo con lo que se puede llamar el curso normal de los acontecimientos; 30 de junio de 1993 (RJ 5340), 30 de noviembre de 1993 (RJ 9222), 29 de septiembre de 1994 (RJ 7026), 21 de octubre de 1996 (RJ 7235), 22 de febrero de 1997 (RJ 1189), y 24 de abril de 1997 (RJ 3396), que excluye los eventos de futuro no acreditados, pues se desconoce si acaecerán o no.

Además, la STS de 31 de octubre de 2007 (RJ 8515 ) dispone que "el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante se refiere a beneficios futuros y debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto, según reclama la jurisprudencia, debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, pero existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (SSTS de 6 de septiembre de 1991 [RJ 1991, 6045], 5 de octubre de 1992 [RJ 1992, 7521], 31 de mayo 2007 [RJ 2007, 3431], 8 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 [RJ 2007, 5445], 4 de febrero de 2005, rec. 3744/19998 [RJ 2005, 945 ])".

En el caso de autos, queda acreditado que concurren todos los requisitos que el art. 1101 CC exige para que la acción de daños y perjuicios prospere, por lo que su admisión es indudable. E igualmente es evidente que dentro de la partida indemnizatoria ha de incluirse el lucro cesante. Queda probado que el incumplimiento de la contratista, y la necesaria realización de obras de reparación en la farmacia, causa un lucro cesante a la actora, que deberá cerrar durante un tiempo su negocio de farmacia para que las obras de reparación puedan ejecutarse correctamente. A esta conclusión llega el perito de la parte actora (Doc. nº 9 de la demanda), quien, además, en la vista del juicio afirma que es necesario reponer todo el pavimento del local, lo que obligará a trabajar en ese lugar durante 15 días. Esta afirmación no parece descabellada, si se tiene en cuenta la magnitud de las obras y las explicaciones ofrecidas por el perito. Además, el apelante no aporta prueba alguna que permita llegar a la conclusión de que ese plazo de 15 días es excesivo. Partiendo del hecho irrefutable de que las obras de reparación han de tener esa duración, y de que durante ese tiempo la farmacia ha de permanecer cerrada, es evidente que la actora dejará de percibir beneficios futuros, por lo que se satisface plenamente ese "juicio de probabilidad" a que alude el Tribunal Supremo.

Corresponde analizar ahora si se han probado adecuadamente la cuantía de los ingresos que se dejarán de obtener. La actora aporta junto a la demanda (Doc. nº 11) un certificado de un profesor mercantil y gestor administrativo colegiado, según el cual el lucro cesante de la farmacia, teniendo en cuenta el beneficio bruto medio del ejercicio fiscal 2007, asciende a la cantidad de 790,55 euros diarios, añadiendo que para ese cálculo se ha tenido en cuenta que el periodo medio de días abiertos en el año 2007 hay sido de 287,5 días.

Alega el apelante que el beneficio bruto medio de la farmacia no es un dato apto para poder hacer prueba de la ganancia dejada de obtener, y que la acreditación del lucro cesante debería extraerse, en todo caso, del beneficio neto, esto es, previa deducción de los gastos que hubieran sido precisos para obtener los beneficios.

Sobre este particular, no existe una corriente jurisprudencial consolidada en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Conforme una primera doctrina, el beneficio bruto de un negocio no es un dato apto por sí solo para poder calcular el lucro cesante. En esta línea se expresa, por ejemplo, la SAP Badajoz, de 24 de enero de 207 (JUR 81306 ), según la cual "que es imposible conceder como lucro cesante lo que sólo son ingresos brutos, so pena de incurrir en un claro supuesto de enriquecimiento injusto para el demandante; pues aquéllos no equivalen al rendimiento económico dejado de percibir durante los 23 días de cierre del negocio". En parecidos términos se expresa la SAP Lleida, de 8 de junio de 2005 (JUR 2006, 92636 ). Para otras Audiencias, sin embargo, la cantidad que debe indemnizarse en concepto de lucro cesante comprende la ganancia dejada de obtener por el cierre del negocio, y a estos efectos ha de tomarse en consideración la ganancia o beneficio bruto del negocio, y no sólo la ganancia neta, esto es, la ganancia resultante de deducir los gastos fijos, pues es evidente que tales gastos se siguen generando aunque la farmacia esté temporalmente cerrada. Esta es la tesis, por ejemplo, de la SAP Asturias, de 22 de enero de 2008 (JUR 98680 ), que dispone que "cuando se reclaman los daños patrimoniales consecuentes a la paralización de un vehículo industrial para su reparación, el principio de plena indemnidad exige considerar la ganancia bruta que pudiera derivarse de la explotación de la máquina durante el tiempo de su reparación, pues ésta tanto abarca los gastos fijos como la eventual ganancia si, efectivamente, su montante supera aquéllos. De otra suerte y de sólo concederse el beneficio neto se produciría un injustificado empobrecimiento del perjudicado, pues el beneficio neto, si existe, es el que resulta después de deducidos los gastos y siendo que, además, cuando por el perjudicado se pide la indemnización debida por días de paralización tanto se pretende el resarcimiento de uno como otro aspecto del beneficio o ingreso, es decir, el ingreso bruto".

En realidad, ninguna de las dos tesis es admisible en los términos en que se ha expuesto. La ganancia dejada de obtener, y que debe indemnizarse como lucro cesante, es el beneficio neto dejado de obtener por el cierre del negocio más los costes fijos que, a pesar del cierre del negocio, el propietario del mismo se ve obligado a abonar. En el caso que nos ocupa, alcanzaría por tanto al beneficio neto de la farmacia durante los días de cierre, más los gastos fijos que la farmacéutica ha de seguir abonando a pesar del cierre de la farmacia. En el caso de autos, y dada la naturaleza del negocio y el tipo de reparación que la farmacia va a sufrir, parece claro que todos los gastos fijos que normalmente tiene la farmacia van a seguir teniendo que ser abonados durante el periodo de cierre para reparación (alquiler del local, salario del personal contratado, abono de las cuotas de la seguridad social de ese personal). Incluso los gastos que normalmente podría pensarse que podrían evitarse con el cierre del local, tales como el coste de luz o agua, van a mantenerse en el caso que nos ocupa, pues los operarios que van a realizar la reparación estarán esos 15 días en el local, que en consecuencia, seguirá consumiendo luz y agua. En conclusión, teniendo en cuenta el tipo de negocio y el alcance de la reparación, hay que entender que, en el caso que nos ocupa, el beneficio neto que deja de tener la farmacia más los costes fijos que hay que seguir abonando mientras se repara vienen a coincidir con el importe del beneficio bruto, por lo que el certificado aportado por la demandante sirve para acreditar la cuantía del lucro cesante.

Por último, sostiene el apelante que procede minorar la cuantía del lucro cesante a 9.317,11 euros, pues si la reparación ha de durar 15 días naturales, y de los 365 días del año la farmacia estuvo abierta durante 2007 sólo 287,4 días (esto es, el 78,776 %), resulta que durante esos 15 días de reparación la farmacia estaría cerrada 3,18 días, lo que significa que el lucro cesante debe calcularse sólo un total de 11,82 días. Esta argumento no puede prosperar, pues la duración de las obras de reparación se fija en 15 días, pero no naturales, sino laborables; esto es, durante 15 días de los 287,4 que la farmacia debería estar abierta.

SEXTO.- Conforme lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Desestimada la apelación, se imponen al apelante las costas procesales derivadas de esta segunda instancia (arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad Servial Decor S. L. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete, de fecha 21 de enero de 2009 , confirmar la sentencia apelada, y condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales en esta alzada.

Notifiquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a 26 de febrero de 2010.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.