Sentencia Civil Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 120/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00041/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000120 /2009

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 41/10

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO Nº 409/08, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE PALMA, a los que ha correspondido el rollo nº 120/09, en los que aparece como parte DEMANDADO-APELANTE Dª Ofelia , representado por la Procuradora Sra. COLL SABRAFIN, y como DEMANDANTE-APELADO D. Bruno , representado por la Procuradora Sr. ADROVER THOMAS, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Sra. Sansó Mestre y Sra. Martínez Cogolludo. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó Sentencia en fecha 20/11/08 cuyo fallo literalmente dice: Estimando parcialmente las demandas principal y reconvencional formuladas por las partes, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Bruno y Doña Ofelia , con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

1º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo mejor Adrián al padre Sr. Bruno ; ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2º) Se asigna el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 , de Palma de Mallorca, al esposo y al hijo menor, junto con su ajuar y mobiliario domésticos.

3º) La madre Sra. Ofelia disfrutará de derecho de visitas, comunicación y estancias con el hijo menor en los siguientes términos:

a) En fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo.

b) Los sábados de las restantes semanas, entre las 10 y las 18 horas;

c) Durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa los progenitores se repartirán por mitades dos períodos de estancia con el menor; y durante los meses de julio y agosto los progenitores tendrán consigo al menor en quincenas alternas. En caso de disconformidad en la asignación de tales períodos, el padre elegirá en los años impares y la madre en los años pares.

d) En todos los casos el menor será recogido y reintegrado por la madre al domicilio familiar.

4º) En concepto de pensión compensatoria, el actor Sr. Bruno abonará a la demandada Sra. Ofelia la suma de 300 euros mensuales, con efectos al día 1 de diciembre de 2008. Esta cantidad será actualizada anualmente a la misma fecha, conforme al índice de precios al consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Esta obligación cesará en el momento en que la demandada desempeñe un empleo retribuido.

Desestimo el resto de pretensiones planteadas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se celebró vista el 27/01/10 a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho es recurrida en apelación por la demandada Sra. Ofelia interesando su revocación parcial y que se acuerden las siguientes medidas:

1º. Que el hijo menor de edad quede bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida, debiendo, por tanto la madre poner en conocimiento del padre cuantas circunstancias importantes ocurran en la vida del niño.

2º. Que se conceda al padre el siguiente régimen de visitas:

Todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Todas las vacaciones escolares del menor se dividirán por mitades (Semana Santa, Navidad y verano), eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo notificar con un mes de antelación el período elegido.

3º. Que la vivienda que fue familiar quede para el uso y disfrute del hijo y de la madre, así como el ajuar doméstico.

4º. Que como pensión por alimentos para el hijo se señale la cantidad de 800 euros mensuales, pagadera por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que para estos efectos designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará cada uno de enero de acuerdo con las variaciones que sufra el IPC que emita el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que le sustituya.

5º. Los gastos extraordinarios del menor deberá afrontarlos en exclusiva el padre.

6º. Se establecerá una pensión compensatoria a favor de la esposa en la suma de 800 euros mensuales, debiendo actualizarse cada 1 de enero, dicha cantidad de acuerdo con las variaciones que sufra el IPC que emita el Instituto Nacional de estadística u otro organismo que le sustituya.

SEGUNDO.- No interesándose por la parte recurrente la nulidad de actuaciones, pese a las alegaciones contenidas en el apartado segundo de su escrito de apelación, en aras a la economía procesal y partiendo de la competencia de los juzgados de familia la cuestión principal a resolver en el recurso consiste en determinar si la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes debe seguir ostentándola el padre, tal y como establece la sentencia recurrida o, por el contrario, deber ser atribuida a la madre recurrente como se postula.

Respecto a esta cuestión, ha de partirse de la consideración de la dificultad que para el juzgador entraña la atribución de aquella a uno u otro de los cónyuges. De ahí que se le faculte para actuar con una discreccionalidad que le permita adoptar la resolución que entienda más adecuada y beneficiosa para la protección de todos los derechos en conflicto. No obstante, encuentra sus límites entre los que figura la observancia de la Constitución, y por tanto de los principios contenidos en ella (STC 1-4-1982 ).

Bien entendido siempre que la regulación de cuántos deberes y facultades configuran la patria potestad está orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paternofiliales y se refleja también en las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio. Es más, ese sentido proteccionista hacia los menores se manifiesta en la Convención sobre Derecho del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989.

TERCERO.- El hijo común de los litigantes, Adrián, nacido el 13/08/2000, está bajo la guarda y custodia de su padre, desde el 13/03/08, en virtud de auto judicial de tal fecha dictado en medidas provisionales previas. No consta que desde dicha fecha la guarda y custodia haya sido indebidamente ejercida por el padre Sr. Bruno .

No existe, por otro lado, ninguna prueba objetiva en autos que acredite que Adrián no ha sido ni está siendo bien atendido por el padre, ni que dicho progenitor no tenga capacidad suficiente para velar, cuidar y educar a su hijo menor o que venga ejerciendo funciones de guarda y custodia en perjuicio o grave peligro para el niño. Tampoco existe ni se ha practicado prueba de la que pueda fundadamente deducirse que dichas funciones sean mejor desempeñadas por la madre ni que ésta reúna mejores condiciones para su ejercicio.

De la prueba pericial psicológica practicada en esta alzada se desprende: "que Adrián en un niño que no presenta ningún problema de adaptación ni de rendimiento escolar. Su padre lo lleva y lo recoge del colegio. Es puntual y aseado. Realiza los deberes que tiene para hacer en casa. Que el niño muestra una clara preferencia para estar con su padre, debido a que lo percibe más cercano y atento con él. Prefiere vivir en palma antes que en Inca donde su madre pretende instalarse.

Con su padre se encuentra muy bien, juega mucho con él, salen a pasear los perros. A su madre la quiere bastante, pero no suele jugar con él, prefiere ver la televisión.

Concluye el perito que "la opción paterna de custodia es más ventajosa para el menor que la materna".

También, la prueba documental practicada en esta alzada revela que el trabajo del padre como Jefe de Area de Chupa Chips, zona Baleares, consiste en dirigir, formar y motivar a su equipo de promotores para que cumplan y superen los objetivos fijados por la compañía.

Además también colabora con el Jefe regional de Ventas y con el Director del Canal de alimentación para que se cumplan los objetivos de la zona y para que el servicio proporcionado a los clientes sea el adecuado. De igual forma se responsabiliza de gestionar los clientes de mayor asignados.

El Sr. Bruno únicamente realiza los viajes que puedan derivar de su función como Responsable de Area, que en el último año no ha superado la frecuencia de dos viajes al mes. Viajes que, según especificó el Sr. Bruno , realiza en el mismo día en el sentido de que se va a primera hora y vuelve al atardecer excepto cuando va a Barcelona que se queda un día a dormir y ese día se ocupa su hermana del niño.

Por todo lo precedentemente relatado consideramos que no procede modificar la atribución de guarda y custodia de Adrián establecida en la sentencia.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, no se discute que el divorcio ha producido a la Sra. Ofelia una situación de desequilibrio económico que debe ser corregido. La sentencia de instancia otorgó cantidad de 300? mensuales por pensión compensatoria a la Sra. Ofelia y ésta considera que debe atribuírsele por dicho concepto 800?.

Sostiene la recurrente que el esposo percibe 5000? al mes para hacer frente a sus gastos y que los 800? serían una cantidad justa, ya que el esposo haciendo frente a la pensión alimenticia y a la pensión compensatoria que solicita abonaría 1600?, quedándole para sus gastos un remanente de 3400? mes.

Pues bien, ninguna prueba existe en las actuaciones que acredite que los ingresos del Sr. Bruno asciendan a 5000? mes que se dicen.

Según nóminas presentadas en primera instancia, en año 2007 percibía un salario base de 1526'31? y un complemento personal de 1348'53? ambos brutos y fijos, total 2874'84?, aparte cobraba sus retribuciones variables por incentivos según documental practicada en esta alzada asciende a 7361'04? en el año 2007.

Durante 2008 incentivos ascendieron a 2789? y su salario fue de 2895'81? mensuales más dos pagas extras.

La Sra. Ofelia , vive en casa de su madre que es quien se hace cargo de los gastos propios de la vivienda y de la alimentación, aunque ella ayuda un poco. No satisface cantidad alguna en concepto de alimentos para su hijo Adrián.

El Sr. Bruno , atiende y sufraga todos los gastos del hijo, vive de alquiler y tiene concertada una hipoteca respecto a la vivienda sita en Salamanca que adquirió antes de contraer matrimonio.

La Sra. Ofelia nació el 23/10/66, carece de cualificación profesional, no ha trabajado fuera de casa durante el matrimonio contraído el 13/02/1999 y se ha ocupado del cuidado de la casa y de su hijo.

Con estas circunstancias, y aún cuando la madre no está pagando cantidad alguna a su hijo en concepto de alimentos, creemos que debe incrementarse en 150? la cuantía de la pensión compensatoria para corregir el desequilibrio económico evidente que el divorcio le ha ocasionado.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Coll Sabrafín, en nombre y representación de Dª Ofelia , contra la sentencia de 20/11/08 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma en autos de Divorcio nº 409/08 y, en consecuencia:

1.- Revocamos parcialmente dicha sentencia en el único sentido de fijar en 450? mensuales la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Ofelia y a cargo del Sr. Bruno .

2.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.