Sentencia Civil Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 326/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 326/2009-R

MODIFICACIÓN MEDIDAS DIVORCIO Nº 1088/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 41/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Divorcio nº 1088/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, a instancia de Dª. Ariadna , D. Cesareo , D. Germán , D. Martin -fallecido-, representados por la Procuradora Dª. Mª. Carmen Ribas Buyo y dirigidos por el Letrado D. Juame Farguell Guixé contra Dª. Lina representada por la Procuradora Dª. Montserrat Socias Baeza; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Julio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Ricard Simó Pascual Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Martin , contra DOÑA Lina , representada por la Procuradora DOÑA Montserrat Socias Baeza, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificada la siguiente medida: Se declara la extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de la demandada, con efectos desde la fecha de esa resolución.- No se hace especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demadada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRECE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Lina , se circunscribe a la petición de que no se extinga la pensión compensatoria, tal como acordó la Sentencia de instancia, alegando que no es cierto que la demandada conviviera hace tiempo con otra persona, considerando que las declaraciones del testigo Sr. Jesús María son falsas y no se corresponden a la realidad de los hechos; y que tampoco puede acordarse la extinción de la pensión compensatoria en base a la disminución de ingresos, que en su momento tuvo el actor fallecido.

En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, que entró en vigor el día 23 de octubre de 1998 . En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 , que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41 , en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella. En el presente caso, como consecuencia del fallecimiento del actor, sus hijos comparecieron asumiendo el carácter procesal de aquél, ya que el devenir herederos del actor ocupan la posición de su causahabiente en todo el haz de derechos, deberes y obligaciones de aquél, incluidas las de carácter procesal como ocurre en el presente caso.

Ahora bien, pese a que los herederos asumen la posición del causahabiente, en el presente caso efectuaron un cambio esencial en sus alegaciones respecto la postura del actor. Previamente debe destacarse que cuando se dictó la Sentencia en primera instancia en fecha de 15 de julio de 2008 , el actor Don Martin todavía vivía, sin embargo falleció en fecha de 18 de septiembre de 2008, es decir, en el trámite del período fijado para sustanciar el recurso de apelación. Cuando los herederos contestaron al recurso interpuesto por su madre, negaron que se diera validez a las manifestaciones del testigo Don. Jesús María y, por lo tanto, solicitaron que se mantuviera la pensión compensatoria hasta la fecha de 18 de septiembre de 2008, data de fallecimiento del actor, o, en su defecto, si se apreciara que concurren circunstancias justificativas de la reducción de la pensión, se redujera el importe de la misma hasta la indicada fecha. Al respecto debe indicarse que el artículo 16-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente dispone que "la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos", lo cual significa que los herederos o sucesores del causahabiente deben mantener la misma postura en el proceso que éste y, por lo tanto, los actuales apelados no podían cambiar las pretensiones y alegaciones aducidas por su padre. Por lo tanto, el único objeto del recurso será ventilar si procedía o no acordar la extinción de la pensión compensatoria.

En primer lugar, pese a las alegaciones de la parte apelante, se considera justificado que anteriormente la demandada cohabitó con otra persona, sin que ello signifique que las manifestaciones o expresiones Don. Jesús María se puedan asumir en su totalidad, especialmente en los aspectos ofensivos a la parte demandada, sin embargo sí que sirven para estimar como hecho acreditado la existencia de la convivencia marital posterior a la concesión de la pensión compensatoria. Por otro lado, también se ha acreditado que cuando el actor trabajaba percibía un sueldo mensual de 390.000 Ptas. por quince pagas, si bien desde que se produjo la jubilación sólo percibía una pensión de 1.644,81 Euros por catorce pagas, lo cual acredita plenamente que se produjo un cambio esencial de las circunstancias, que también debía influir en la extinción o reducción de la pensión compensatoria, extinción en este caso, ya que conjuntamente con la disminución de los ingresos del causahabiente se justificó la circunstancia de que la demandada convivió more uxorie con otra persona, lo cual no obsta que si los herederos del causante desean pagar la pensión compensatoria a su madre con el patrimonio de aquél, puedan hacerlo. En conclusión, no procedía mantener la pensión compensatoria, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 15 de julio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona , confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación implica, conforme al principio del vencimiento objetivo, condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 76 y 84 a 87 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia de 15 de julio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.