Sentencia Civil Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 651/2009 de 27 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 651/2009

OPOSICIÓN RESOLUCIÓN PROTECCIÓN DE MENORES NÚM. 141/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 41/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Oposición a Resolución de Protección de Menores, número 141/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona a instancias de Dª. Nuria , contra la Direcció d'Atenció a la Infància i l'Adolescència; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de marzo de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Nuria representada por el Procurador Dª. NEUS RIUDAVETS VILA contra la Direcció General d'Atenció a la Infància i Adolescència, declaro que las resoluciones administrativas eran acordes a derecho en el momento en que fueron dictadas y absuelvo a la Generalitat de Catalunya de la pretensión declarativa de responsabilidad y de condena al pago de indemnización de daños y perjuicios. No procede hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la oposición formulada por Dª. Nuria , frente a las Resoluciones dictadas por la DGAIA referentes a su hija menor Anna, la de fecha 1 de febrero de 2008 que declara el desamparo y la de 28 de febrero del mismo año que acuerda como medida de protección el acogimiento en familia extensa. Durante la tramitación del procedimiento, por parte de la entidad pública se ha procedido mediante Resolución de fecha 11 de junio de 2008 al reintegro de la menor a su madre y al levantamiento de las medidas adoptadas. Por la parte actora se solicitó la continuación del procedimiento con el objeto de que se declare la incorrección de las Resoluciones que fueron dictadas y se resuelva la acción de responsabilidad acumulada en este procedimiento. La sentencia desestima ambas peticiones y contra la misma se alza la demandante alegando como motivos de apelación, primero, la vulneración de normas y garantías que han provocado indefensión por la denegación de la práctica de prueba que había sido admitida, con especial referencia a la indicación en la sentencia de la falta de competencia objetiva del Juzgado para conocer de la acción de indemnización de daños y perjuicios; segundo incongruencia de la sentencia y tercero error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Para resolver sobre el primer motivo de apelación se hace necesario relacionar las distintas fases del procedimiento y el contenido de las peticiones formuladas por la actora y de las resoluciones de trámite que las han ido resolviendo.

Consta que en la demanda que inicia el presente procedimiento se acumulan dos acciones, la de oposición a la resolución dictada sobre protección de la menor Anna y la de reclamación de daños y perjuicios por la incorrecta actuación de la entidad pública. El auto por el que se admitió a trámite la demanda hace referencia solamente a la acción de oposición a la resolución de protección, sin referencia alguna a la acción de responsabilidad civil derivada de la actuación administrativa. Se trata en definitiva de dos acciones que deben ventilarse en juicios distintos, la primera a través de los trámites establecidos en el artículo 780 de la LEC , que regula un procedimiento específico para estas acciones y la segunda a través del juicio declarativo que corresponda. No obstante no haberse hecho pronunciamiento alguno sobre la admisión o inadmisión de la acción de responsabilidad, conforme viene regulado en el artículo 73 apartado 4º de la LEC, al tratarse claramente de dos acciones cuya acumulación no procedía al ventilarse por juicios distintos como contempla el apartado 2º del mismo precepto, ninguna de las partes, ni actora ni demandada, formulan recurso alguno contra la referida resolución, por lo que en un principio el objeto de este procedimiento venía constituido por la acción de oposición a la Resolución administrativa que declara a la menor en situación de desamparo y acuerda el acogimiento en familia extensa.

Con posterioridad la DGAIA aporta al procedimiento resolución que acuerda el reintegro de la menor con su madre y el cese de la tutela por parte de la entidad pública. Habiéndose dado traslado a la parte actora y al Ministerio Fiscal para alegaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 de la LEC por satisfacción extraprocesal, la parte actora solicita la continuación del procedimiento para que se declare la incorrección de las Resoluciones de protección adoptadas y la responsabilidad de la administración. Tras la fase de alegaciones se dicta Auto el 1 de diciembre de 2008 por el que se ordena la continuación del procedimiento por entender que en el presente procedimiento se han acumulado las dos acciones. Dicha resolución resulta asimismo incontestada por las partes por lo que determina el ámbito objetivo del proceso en el que quedan comprendidas dos acciones distintas, la de nulidad de las resoluciones de desamparo y la declarativa de responsabilidad. Debe resolverse por tanto sobre las dos acciones que han configurado finalmente el objeto del procedimiento, sin que puedan plantearse ahora cuestiones relativas a la falta de competencia o inadecuación del procedimiento que no fueron planteadas en su día. No se ha solicitado por ninguna de las partes la nulidad de la sentencia por falta de competencia, por lo que la Sala debe entrar a resolver sobre ambas peticiones.

La sentencia en parte de su fundamentación jurídica afirma que la competencia objetiva de los Juzgados de Família esta circunscrita a la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y estrictamente en la vertiente relativa a las medidas que afectan a tales menores, pero no alcanza a la responsabilidad en que dicha Administración Pública hubiera podido incurrir al dictar la resolución, pero pese a hacer tal declaración, resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada, examina con detalle la actuación administrativa desarrollada desde el principio para concluir finalmente que dicha actuación estaba plenamente justificada y denegar o desestimar la acción de responsabilidad. La absolución de la administración contenida en el fallo no es una absolución en la instancia para que pueda reproducirse la reclamación ante quien corresponda y a través del procedimiento oportuno, sino una absolución sobre el fondo, en cuanto se afirma y sostiene la adecuación de la actuación administrativa de protección desplegada respecto a la menor y se deniega o desestima la acción declarativa de responsabilidad y de condena al pago de indemnización de daños y perjuicios como se recoge literalmente en el fallo. Asistiría la razón a la recurrente si después de haberse tramitado todo el procedimiento con admisión de la competencia, se dejara de resolver sobre la acción por falta de competencia advertida por vez primera y de forma sorpresiva en la sentencia, pero no es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en el que pese a la consideración contenida en la sentencia respecto a la falta de competencia objetiva de los Juzgados de Familia, entra en el fondo y resuelve, por lo que no cabe apreciar infracción formal alguna ni indefensión al haberse resuelto sobre el fondo, aun cuando en sentido contrario al peticionado por la actora, ahora recurrente.

TERCERO.- La parte apelante invoca como segundo motivo de apelación la incongruencia de la sentencia, pero al desarrollar dicho motivo, lo que impugna son determinadas afirmaciones que contiene la sentencia que según el criterio de la apelante no se corresponde con el resultado de las pruebas practicadas, denunciando la denegación de pruebas acordada por la Juez a quo y la renuncia del Ministerio Fiscal a la práctica de determinadas pruebas solicitadas con anterioridad. El contenido del motivo de impugnación no se corresponde por tanto con el título que se le otorga pues la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido por la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido, y la sentencia apelada ha resuelto sobre las dos cuestiones planteadas que finalmente han venido a constituir el objeto del procedimiento. Lo que se impugna, como se ha señalado es la valoración de la prueba lo que enlaza con el tercer motivo de apelación.

Entrando a resolver sobre este punto, cabe señalar las dificultades que implica la determinación de la existencia o no de abusos sexuales en una menor, producidos en el ámbito íntimo de la familia, especialmente cuando se trata de niñas o niños de corta edad. Dicha dificultad debe ser tenida en consideración en el momento de valorar la adecuación o inadecuación de la intervención administrativa. En este supuesto la intervención de la entidad pública de protección se produce a instancia de los servicios médicos o sanitarios que exploran a la niña a petición del padre, que provocan la apertura de un expediente de protección de una parte y la incoación de unas Diligencias Previas en un Juzgado de Instrucción de Arenys por otra. Hay una primera exploración de la menor por la pediatra de Atención Primaria que recoge las manifestaciones de la niña relatando una experiencia compatible con un abuso sexual por parte de la nueva pareja de la madre y de Atención Primaria se deriva el caso al Hospital de Mataró que concluye literalmente que las lesiones que presenta no confirman ni excluyen la existencia de abusos sexuales, recogiendo no obstante el diagnóstico de sospecha de abusos, y acordando el ingreso de la menor para su control, poniendo los hechos en conocimiento de la DGAIA. Ante una sospecha de abusos derivada claramente del contenido de los informes médicos, no puede calificarse la actuación de la entidad pública, ni de desproporcionada ni de incorrecta, concurriendo un factor de riesgo importante que justifica su intervención, la declaración de desamparo y el apartamiento de la menor del núcleo donde aparentemente se han producido los abusos, confiando la niña a los tíos paternos que, según se desprende de todos los informes y comparecencias, han mantenido una actitud totalmente imparcial respecto a los padres de la menor y han dirigido su actitud al exclusivo bienestar de la pequeña. Las resoluciones dictadas se ajustan a lo dispuesto en el artículo 2 de la Llei de Protecció valorando los indicadores de riesgo que se recogen en el artículo 9 del Reglament de Protección. La intervención inicial de la entidad pública no resulta arbitraria, ni desproporcionada, ni injustificada, limitándose a adoptar una medida que aparta a la menor del entorno en el que posiblemente se han podido producir los abusos manteniendo el contacto con todos los miembros de la familia y levantando la medida acordada desde el momento que tienen conocimiento del contenido del informe de la Unidad de Abusos de Sant Joan de Deu que descarta la existencia de dichos abusos. Si bien es cierto que el motivo que ha conducido a la declaración de desamparo, no es que haya desaparecido, sino que nunca ha existido, ello no puede conducir sin más a declarar la incorrección o desproporción de la actuación administrativa que ha adoptado un acuerdo o medida en base a la concurrencia de unos indicios que pueden calificarse como graves.

En esta ocasión la actuación ha sido y debía ser preventiva. Como se recoge en el Protocolo Marco de Actuaciones en casos de Abusos Sexuales y otros Maltratos Graves a menores suscrito en septiembre de 2006, se distinguen dos grandes grupos de situaciones: primero las "situaciones de sospecha fundamentada de abuso sexual o de maltrato grave, en las que, a pesar de los indicadores detectados, el diagnóstico no permite confirmar en esta primera valoración la certeza de maltratos y en las que, sin perjuicio de la eventual intervención penal, resulta necesaria la protección inmediata del menor" y segundo las "situaciones graves y con certeza de diagnóstico. Son situaciones en las que el profesional que atiende a un menor comprueba que hay indicadores evidentes de que otra persona ha abusado de él/ella o ha maltratado gravemente. Esta situación inevitablemente comportará la intervención del sistema protector y del sistema penal desde el inicio y la protección inmediata del niño.". Se distingue entre actuaciones en caso de sospecha y actuaciones en caso de certeza. Nos encontramos ante la primera situación en la que el Protocolo contempla la comunicación inmediata al la DGAIA y a la Fiscalía, correspondiendo a la primera la adopción de las medidas oportunas tendentes a proteger al menor o a la menor de maltratos posteriores, correspondiendo a los servicios sanitarios, al Hopital, no dar de alta al menor o a la menor hasta que quede asegurada su protección. En los supuestos de sospecha, el protocolo contempla que la DGAIA valore los indicios o la información que le llegue y establezca las medidas de protección necesarias en aquellos casos en los que el núcleo familiar no tenga capacidad para garantizar esta protección, asumiendo la decisión de derivarla a un servicio especializado. En este caso la remisión a la Unidad de Abusos del Hospital de Sant Joan de Deu consta efectuada por el Juzgado de Instrucción que conocía de las Diligencias Previas incoadas al efecto.

Sentado lo anterior y atendido el contenido del informe y el diagnóstico del Hospital de Mataró, no procedía esperar, sin adoptar medida alguna, al informe de la unidad especial del Hospital de Sant Joan de Deu, pues de ser cierta la sospecha de los abusos, los perjuicios que podrían haberse irrogado a la menor hubieran sido probablemente irreparables, tanto en el ámbito físico, como psíquico y social. En este sentido la Sala comparte el criterio de la Juez a quo, no por entender que se ha adoptado la medida más beneficiosa para la menor, sino por entender que la medida adoptada ha sido la menos perjudicial. Es por ello que no procede declarar la nulidad de la misma ni acceder a la acción de responsabilidad entablada, debiendo confirmarse la sentencia con desestimación del recurso.

CUARTO.- Atendida la especial naturaleza de estos procedimientos y las dudas de hecho que suelen plantearse en los mismos, no procede hacer pronunciamiento de condena sobre las costas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Nuria , contra la sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona en autos de Oposición a Resolución de Protección de Menores nº 141/2008, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.