Sentencia Civil Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 39/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00041/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 39/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a diecinueve de enero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1655/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 39/2009, en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y como apelado Ovidio , sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 18 de julio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. debo absolver y absuelvo de la misma al demandado D. Ovidio .- 2º Las costas se imponen a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", cuyo recurso no puede ser acogido por las razones que, a continuación, se exponen.

SEGUNDO: Por medio de la demanda rectora de los presentes autos "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." reclama del demandado DON Ovidio , la cantidad de 35.881,52 euros de principal, más los intereses que se devenguen desde el día 16 de marzo de 2006, al tipo de demora legal, más el abono de las costas de este pleito.

La cantidad reclamada deviene, según alegaciones del actor, de que, con fecha 3 de marzo de 1989, DON Ovidio prestó afianzamiento solidario, con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión, en la estipulación tercera del contrato de préstamo otorgado en escritura autorizada por el Notario Don Luis María Pegenaute Garde por el Banco de Crédito Agrícola, S.A., en cuyos derechos se ha subrogado "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", en favor de la mercantil "Conservas Beraza, S.A." por importe de 25.000.000 de las antiguas pesetas.

Ante el incumplimiento de la parte prestataria, Banco de Crédito Agrícola, S.A., procedió a la resolución del contrato, e inició procedimiento de ejecución hipotecaria, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, autos 2698/1991 , contra "Conservas Beraza, S.A.", Don Abelardo y Doña Evangelina , en el que no fue parte el demandado.

Por Auto dictado con fecha 16 de marzo de 2006 en el citado procedimiento de ejecución hipotecaria, se aprobó la liquidación de intereses y tasación de costas practicada en el citado procedimiento en la cantidad de 54.327,82 euros, de los cuales 15.482,2 euros corresponden a costas, y 38.845,62 euros corresponden a intereses.

"BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." instó la continuación de la ejecución contra los bienes de los demandados en el procedimiento hipotecario, interesando la extensión de la ejecución a los bienes de DON Ovidio , dando lugar a los autos de ejecución de títulos judiciales nº 283/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, que acordó despachar ejecución contra los bienes de "Conservas Beraza, S.A.", Don Abelardo y Doña Evangelina , y denegando la extensión de la ejecución a los bienes de DON Ovidio .

Por resolución de 17 de mayo de 2007 se acordó en el citado procedimiento entregar a la ejecutante "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." la suma de 11.150 euros.

Con fecha 25 de octubre de 2007 se presenta la demanda rectora de los presentes autos.

Previamente a ello, "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." formuló demanda de juicio ordinario contra DON Ovidio , "Conservas Beraza, S.A.", Don Abelardo y Doña Evangelina , en reclamación de la cantidad de 89.000,61 euros, más intereses y costas, resto del crédito hipotecario no percibido en el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, autos 2698/1991 , demanda que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid (autos 333/2002), que fue admitida a trámite con fecha 20 de mayo de 2002 , y desestimada por sentencia de fecha 5 de febrero de 2003 , que fue confirmada por sentencia de 14 de octubre de 2004 por la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial (Recurso 618/2003 ).

TERCERO: Sin desconocer las obligaciones asumidas por DON Ovidio frente a Banco de Crédito Agrícola, S.A., hoy "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", la acción ejercitada en el presente procedimiento no puede en ningún modo prosperar.

Así, en cuanto a las costas generadas en el procedimiento hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, autos 2698/1991 , contra "Conservas Beraza, S.A.", Don Abelardo y Doña Evangelina , porque DON Ovidio no fue parte en el citado procedimiento por lo que no le pueden ser impuestas. En este punto resulta de aplicación el artículo 1118 del Código Civil , del que resulta que las costas del procedimiento sólo pueden ser impuestas a quienes hayan sido parte en el procedimiento y por el Tribunal que conozca del pleito, según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De ahí que el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, se negara a extender la ejecución sobre los bienes del hoy demandado, al no haber sido parte en los autos 2698/1991.

CUARTO: En cuanto al resto de cantidades, esto es, intereses de demora no cubiertos con el producto de los bienes hipotecados, "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." carece ya de acción para reclamarlos de DON Ovidio , por haberla ya ejercitado previamente y agotado en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, autos de procedimiento ordinario 333/2002 , y ello en virtud de la excepción de cosa juzgada material que, si bien no fue acogida por la Juzgadora de instancia, resulta apreciable de oficio.

En efecto, basta con la lectura de la presente demanda, y de la sentencia dictada en el citado procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de esta capital, para cerciorarse que concurren las tres identidades entre ambos procesos exigidas para la apreciación de la excepción: subjetiva, ya que las parte actora y demandada son las mismas personas en ambos procedimientos; objetiva, puesto que en ambas contiendas judiciales se ha ejercitado la misma acción de reintegro de cantidades no recuperadas por el acreedor en el procedimiento hipotecario precedente, así como identica causa de pedir, concebida ésta como la situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada, pues ambas acciones se fundamenten en los mismos hechos, y en la circunstancia de ser DON Ovidio fiador solidario de "Conservas Beraza, S.A.".

De admitirse el nuevo ejercicio de la acción se pondría en peligro el principio de intangibilidad de las resoluciones firmes como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, que impide a otro órgano judicial reinterpretar o rectificar lo acordado con carácter de firme de modo precedente, incluso, aunque la situación consolidada resulte incursa en un patente desacierto judicial, lo que no es el caso, cuando no se ataca la cosa juzgada por medio de alguno de los cauces extraordinarios previstos expresamente a tal fin por el legislador procesal» (STC 208/2009, de 26 de noviembre de 2009, y 47/2006, de 13 de febrero ).

QUINTO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia (artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2008 , recaída en procedimiento ordinario seguido con el nº 1655/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos a la parte recurrente las costas originadas por su recurso.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes haciendo saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.