Sentencia Civil Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 144/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00041/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 144/2009

Materia: Cooperativas.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 273/2005

SENTENCIA Nº 41/2010

En Madrid, a 26 de febrero de 2010.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 144/2009, los autos del procedimiento nº 273/2005 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue promovido por Dª. Ángela , Dª. Cristina , Dª. Fidela y Lourdes contra TERRA MAGNA SOCIEDAD COOPERATIVA DE MADRID DE VIVIENDAS, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones en materia de sociedades cooperativas.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D Ignacio Martínez Zapatero y la Letrado Dª. Patricia de Dios Teigell por Dª. Ángela , Dª. Cristina , Dª. Fidela y Lourdes y el Procurador D. Carlos Delabat Fernández y la Letrado Dª. María Teresa Butragueño Mateo por TERRA MAGNA SOCIEDAD COOPERATIVA DE MADRID DE VIVIENDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 29 de junio de 2005 por la representación de Dª. Ángela , Dª. Cristina , Dª. Fidela y Lourdes contra TERRA MAGNA SOCIEDAD COOPERATIVA DE MADRID DE VIVIENDAS, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se declarase

"1.- La nulidad de los acuerdos adoptados en Asamblea General de fecha 29 de junio de 2004 por la Asamblea General de la cooperativa.

2.- La inscripción de la sentencia en el Registro de Cooperativas de la Comunidad de Madrid y, en su caso, la cancelación de la inscripción del acuerdo nulo y de los asientos posteriores que resulten incompatibles con la sentencia

3- La condena de la cooperativa demandada al pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de septiembre de 2008 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expreso condena en costas a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.ª Ángela , Dª. Cristina , Dª. Fidela y Lourdes se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por TERRA MAGNA SOCIEDAD COOPERATIVA DE MADRID DE VIVIENDAS, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 25 de febrero de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las demandantes-apelantes, como socias de TERRA MAGNA SOCIEDAD COOPERATIVA DE MADRID DE VIVIENDAS, insisten en que sea declarada la nulidad, por la comisión de infracciones legales, de los acuerdos adoptados en el seno de la asamblea general de la citada entidad cooperativa celebrada el 29 de junio de 2004 que consistieron en cesar a algunos miembros del consejo rector de la misma, renovar a otros y decidir una modificación del número de miembros que debían integrar dicho órgano.

La demanda no prosperó en la primera instancia porque el juez entendió que el litigio respondía a un mero problema de enfrentamiento entre cooperativistas en un contexto en el que las formalidades de actuación en el seno de la misma no venían ajustándose de modo estricto a la ley. De ahí dedujo que la impugnación planteada no merecía ser atendida, llegando a reprochar a las demandantes una posible contravención de sus propios actos al haber venido aceptando hasta la interposición de la demanda una flexibilidad en la actuación de la cooperativa.

SEGUINDO.- La parte apelada aduce la caducidad de la acción emprendida de contrario. Sin embargo, los acuerdos sociales se impugnan por contravenir la ley y el plazo para poder hacerlo es de un año desde la fecha de su adopción, o, si fueran inscribibles, desde la de su inscripción registral (art. 38, nº 4 y 6, la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid ). La demanda se interpuso, por lo tanto, dentro de ese plazo anual, en relación con la fecha de adopción de los acuerdos de la asamblea de 29 de junio de 2004, que además eran susceptibles de ulterior inscripción registral, luego la excepción ha de ser rechazada.

TERCERO.- Las infracciones legales cometidas en relación con los acuerdos adoptados en el seno de la asamblea general de TERRA MAGNA SOCIEDAD COOPERATIVA DE MADRID DE VIVIENDAS celebrada el 29 de junio de 2004 no pueden haber quedado más patentes. En concreto, se incurrió en todas las que enumeramos a continuación: 1º) se infringieron las normas legales sobre convocatoria de la asamblea (artículo 32.1 de la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid ), pues ni se publicó anuncio en el domicilio de la cooperativa ni se comunicó a cada socio por medio que dejase constancia de su recibo; 2º) se vulneraron las normas legales sobre constitución de la asamblea (artículo 33 de la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid ), pues ni consta que se elaborase lista de asistentes ni se ha probado por otro medio cuántos ni quiénes fueron los que participaron en ella; 3º) se quebrantaron las previsiones legales sobre votaciones, pues se desconoce el número de votos emitidos y el sentido de los mismos (artículo 34 de la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid ), lo que tiene especial trascendencia para la revocación de cargos, que exige una mayoría especial si no está previamente anunciada (artículo 34.5 de la Ley 4/1999 ), además de no haberse seguido la exigencia de que fuese una votación secreta, para evitar presiones e interferencias, cuando se refiere a materias como esa (artículo 34.2 de la Ley 4/1999 ); 4º) no se respetaron las previsiones legales sobre los requisitos para afrontar una reforma estatuaria, como lo era la relativa al cambio de la composición del consejo rector, pues ni se anunció en la convocatoria (artículo 32.5 y 68 de la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid ), ni se elaboró el preceptivo informe (artículo 68.1 de la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid ) ni consta que realmente se obtuviesen las mayorías reforzadas para poder acordar la modificación de la norma estatutaria (artículo 34.5 de la Ley 4/1999 ); 5º) no se elaboró el acta de la asamblea (artículo 36 de la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid ), lo que no acarrea la inexistencia de la actuación societaria, pero supone un severo obstáculo para la prueba de todo lo que allí pudiera haberse realizado (que no ha sido suficientemente acreditado por otros medios, pues resultan insuficientes, a tal fin, las dos imprecisas declaraciones testificales aportadas por la parte demandada y los escritos de firmas ulteriores de algunos socios declarando, en términos generales, que están conformes con el modo en que se han ido solventado los problemas en la cooperativa); y 6º) no se atendió la petición de un grupo significativo de cooperativistas (bien es cierto que desconocemos, dado el absoluto descontrol existente en la cooperativa demandada, qué porcentaje representaban sobre el total de cooperativistas) de que acudiese un notario, a cargo de la sociedad (artículo 36.3 de la Ley 4/1999 ), para levantar acta, lo que tal vez hubiera prevenido muchos de los motivos de la presente impugnación.

CUARTO.- Las justificaciones que pretende aducir la parte demandada, y que sorprendentemente fueron atendidas en la primera instancia, las considera inanes este tribunal. Así, no puede admitirse que se omitiese la convocatoria en legal forma y que solo se utilizase la publicación en Internet, porque en una reunión previa así se hubiese podido decidir, ya que estamos ante un mínimo legal, que resulta indisponible para los cooperativistas, pues el artículo 32.1 de la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid , posibilita adicionar otros medios de comunicación al anuncio de la asamblea en el domicilio social y en cada uno de los centros de trabajo de la cooperativa, además de la notificación al domicilio del socio por un medio que garantice su recepción, mas no permite prescindir de éstos. Por otro lado, lo que no puede reprocharse a las demandantes es que hubiese podido mediar un previo acuerdo cooperativo no impugnado que legitimase tal actuación, pues no solo sería contra legem, sino que ni siquiera consta formalmente que llegara a ser adoptado (no figura en ningún acta ni cuándo ni por quién ni cómo se aprobó, pese a que entrañaría reforma estatutaria), por lo que no puede ser motivo para perjudicar el derecho de aquéllas a denunciar la ilegalidad cometida.

Por otro lado, no puede oponerse a las demandantes su aquietamiento ante las falta de formalidades en otras reuniones previas, pues desconocemos si realmente se habrían tratado también de auténticas asambleas generales (pues no existe otro acta anterior que el de constitución de la cooperativa, donde se acordaron unos estatutos que, según su contenido, pretenden precisamente plegarse a las formalidades exigidas por la ley y no obviarlas), ni nos consta, con suficiente rigor (pues no lo proporcionan las dos ya referidas declaraciones testificales aportadas por la parte demandada ni los escritos de firmas ulteriores de algunos socios a los que nos hemos referido), el tenor de lo verdaderamente acordado en ellas (hay que tener en cuenta, dado el origen de esta entidad, vinculado a la quiebra de la promotora CPV, que pudieron mezclarse actos de la cooperativa con otros eventos en los que pudieron participar, de modo informal, diversos afectados por la crisis de la citada entidad inmobiliaira). En cualquier caso, la convocatoria fue instada en este caso mediante un mecanismo formal, a través de un requerimiento por escrito firmado un grupo significativo de socios, lo que supone una clara quiebra del previo relajo con el que se hubiese podido funcionar hasta entonces en la sociedad, que exigía una respuesta de ésta a la altura de las formalidades con ella empleadas. No puede la demandada quejarse de que la interposición de la demanda suponga que las demandantes actuasen en contradicción con sus propios actos cuando no ha sido en la vía judicial cuando se le ha sorprendido con una exigencia rituaria nueva sino que fue a raíz del requerimiento previo a la convocatoria cuando la sociedad, incursa ya en un mecanismo formal emprendido por sus socios, debió extremar el celo en el respeto de la legalidad a la hora de convocar, constituir y celebrar la asamblea, lo que, por otro lado, no era sino su obligación. La invocación del aforismo que impide venir contra los propios actos, "adversus factum suum quis venire non potest", supone que el ejercicio de los derechos de buena fe exige que se obre de forma coherente con una conducta que ha suscitado, sin necesidad de mecanismos formales, una determinada confianza en los demás. En el presente caso la conducta de las demandantes no puede dar pié a equívoco de ningún tipo por parte de la sociedad, resultando esperable que si a una petición formal del socio no le sigue una respuesta del mismo tipo por parte de la sociedad pueda darse lugar a una ulterior impugnación judicial.

No podemos sino poner de manifiesto que podría comprenderse cierta flexibilidad en el decurso de la vida social, pero no puede un órgano judicial mirar hacia otro lado cuando constata el desprecio de las mínimas garantías para el desenvolvimiento de aquélla, hasta el punto de que se haga imposible controlar los mecanismos de participación de los socios y comprender quienes toman las decisiones y si lo hacen mediante las reglas preestablecidas, pues de lo contrario se daría pábulo a la arbitrariedad.

QUINTO.- Aduce asimismo la cooperativa demandada que no se llegó a acordar ninguna modificación estatuaria sino que simplemente se cesó a algunos miembros del consejo rector. Sin embargo, en la certificación de los acuerdos de la Asamblea General de 29 de junio de 2004 protocolizada notarialmente figura como tercer acuerdo la reducción de la composición del número de miembros de dicho órgano, pues se decidía que pasaba a ser de cinco componentes. Por lo tanto, ya que se intentó, además, la inscripción de dicho acuerdo, no podemos sino considerar aplicables las garantías exigibles para una reforma estatutaria, aunque mediarían además otras infracciones legales, ya descritas, de por sí suficientes para viciar de nulidad todos los acuerdos.

SEXTO.- Bajo el alegato de fraude procesal lo que la parte apelada imputa a las demandantes es una actuación en abuso de derecho por impugnar los acuerdos obrando por motivos personales y en contra del interés general.

La jurisprudencia (sentencias del TS 21 diciembre 2000, 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002 y 28 enero 2005 ) exige para la apreciación del abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil ) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico- sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el reprochado exceso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal (sentencia del TS de 2 julio 2002, que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). Pues bien, no aprecia este tribunal que concurran ni el segundo ni el tercero de dichos requisitos, cuando estamos ante la reacción de unas socias que denuncian con razón, y al amparo de un mecanismo de fiscalización previsto al efecto por el legislador, la palmaria ilegalidad de unos acuerdos adoptados sin el respeto de las mínimas garantías exigidas por la legalidad vigente, estando en su derecho de reclamar que el funcionamiento de la cooperativa de la que forman parte se adecue a ella. El enfrentamiento surgido entre los cooperativistas puede ser una motivación interna que impela a impugnar lo acordado en el seno de la sociedad, pero eso no priva de interés legítimo a las demandantes cuando de contrario no se ha respetado la legalidad y como consecuencia de ello aquéllas han resultado claramente agraviadas, como ha ocurrido en el presente caso, con su destitución en tan irregulares circunstancias.

SÉPTIMO.- Aduce además la apelada que la pretensión contenida en la demanda ya no podría prosperar a causa del estadio en el que se halla la vida social, pues la cooperativa, que siempre ha tenido poca actividad, está ahora inmersa en los trámites para disolverse. Sin embargo, que la parte demandada se encuentre, no extinguida, sino en fase de liquidación, con lo que conserva su personalidad jurídica (artículo 97.1 de la Ley 4/1999, de 30 marzo , de cooperativas de la C. A. de Madrid), no impide que pueda defenderse en juicio ni asumir las consecuencias de índole diversa (no solo de las declarativas de nulidad sino también de las pecuniarias) que pudiera depararle la sentencia.

Por otro lado, cualquiera que hubiese sido el grado de actividad que hubiera desplegado la cooperativa, lo cierto es que mediaron actuaciones de sus órganos, teñidas además de irregularidades, como las que aquí son objeto de análisis, y la ley confiere al socio el derecho a reaccionar contra las vulneraciones legales que pudieran cometerse con ocasión de ello. Por lo que no puede constituir motivo de defensa que el grado de desarrollo del objeto social fuera más o menos intenso.

Por último, la demandada no podría desentenderse del principio "ut lite pendente nihil innevetur" (artículo 413.1 de la LEC ), que impide que, salvo en los supuestos excepcionales de satisfacción extraprocesal o de carencia sobrevenida de objeto, puedan tomarse en cuenta al resolver un litigio actuaciones de las partes posteriores al inicio del proceso, como lo sería el que la cooperativa hubiese decidido, estando inmersa en un proceso judicial, entrar en liquidación, en cuyo desarrollo deberá tenerse en cuenta, en lo que pudiera resultar trascendente, el resultado de este proceso.

OCTAVO.- La pluralidad de infracciones constatadas contra las previsiones de la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid , justifican, al amparo del artículo 38, nº 1 y 2 , de dicho cuerpo legal, la declaración de nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Asamblea General de TERRA MAGANA SOCIEDAD COOPERATIVA DE MADRID DE VIVIENDAS celebrada el 29 de junio de 2004. La estimación de la demanda inherente el acogimiento del recurso de apelación afecta a acuerdos susceptibles de inscripción, como lo son los referentes a los cargos sociales y a modificación estatutaria, por lo que procede decretar la cancelación de los correspondientes asientos registrales, si éstos se hubieran causado, a tenor de lo previsto en el artículo 38.8 de la Ley 4/1999 .

NOVENO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, las siguientes consecuencias: 1º) que las derivadas de la primera instancia, según se establece en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , deben ser impuestas a la entidad demandada, a tenor del principio del vencimiento objetivo que en él se contiene; y 2º) que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de la segunda instancia, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C ., que así lo prevé para el caso de que prosperase la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Ángela , Dª. Cristina , Dª. Fidela y Lourdes contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid , en el juicio ordinario nº 273/2005 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos los siguientes pronunciamientos:

1º) estimamos la demanda interpuesta por la representación de las apelantes contra los acuerdos adoptados por la Asamblea General de TERRA MAGNA SOCIEDAD COOPERATIVA DE MADRID DE VIVIENDAS celebrada el 29 de junio de 2004, por lo que declaramos la nulidad de todos aquéllos;

2º) decretamos la cancelación de los asientos registrales que hubieran podido causar los referidos acuerdos;

3º) imponemos a la parte demandada las costas ocasionadas a las demandantes en la primera instancia; y

4º) no efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.