Sentencia Civil Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 498/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00041/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 498/09

Asunto: LAUDO ARBITRAL 4125/07

Procedencia: CAMARA DE COMERCIO DE VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.41

En Pontevedra a veintiuno de enero de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de laudo arbitral, procedentes de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 498/09 en los que aparece como parte demandante: EMPRESA VIUDA DE J. DOMINGUEZ SL, representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIROS y asistido por el Letrado D. MARIA CARMEN CARBALLEDO FERNÁNDEZ, y como parte apelado: EMPRESA RAUL SA representado por el Procurador D. MARIA JOSE GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. RICARDO VIDAL SAMPEDRO, sobre nulidad de laudo arbitral, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Vigo, con fecha 24 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se acuerda la desestimación de la Demanda, confirmando la inexistencia de vulneración del derecho de información de la demandante Viuda de J. Domínguez, SL como accionista de la demandada "Empresa Raúl, SA", así como la inexistencia de causa de nulidad de los acuerdos sociales impugnados (acuerdos Tercero a Octavo, ambos inclusive, adoptados por la Junta General Ordinaria de "Empresa Raúl, SA" de fecha 12 de diciembre de 2006, correspondientes respectivamente a la aprobación de las Cuentas Anuales de los ejercicios 2004 y 2005, compuestas por el Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria, así como a la aprobación de la gestión social y aplicación de resultados de dichos ejercicios; y acuerdos Primero a Tercero, ambos inclusive, adoptados en Junta General Ordinaria de la citada mercantil de fecha 4 de julio de 2007, correspondientes a la aprobación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2006, compuestas por el Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria, así como a la aprobación de la Gestión Social y aplicación de resultados de dicho ejercicio) cuya validez y eficacia se mantienen a los efectos legales oportunos. Todo ello sin especial pronunciamiento en las costas de este procedimiento arbitral, de modo que cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Empresa Viuda de J. Dominguez SL se interpuso recurso de nulidad de laudo arbitral, que fue admitido en un sólo efecto, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de enero para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte impugnante se insta la anulación del laudo arbitral dictado el 22 de junio de 2009 por el árbitro de equidad D. Belarmino , al entender que se ha vulnerado el orden público por ignorar el contenido del derecho de información de los socios de una sociedad anónima, así como el principio de imagen fiel que han de reflejar las cuentas anuales de dicha sociedad capitalista, materias reguladas imperativamente por la Ley.

El laudo declara la no vulneración del derecho de información así como la inexistencia de vulneración de causa de nulidad de los acuerdos sociales impugnados, correspondientes adoptados en la Junta general ordinaria de la "Empresa Raúl S.A." en fecha 12 de diciembre de 2006, y de los adoptados en la Junta general ordinaria de 4 de julio de 2007.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada es necesario partir de las siguientes consideraciones ya sostenidas en sentencias de esta Sala de 12 de julio de 2006 y 16 de septiembre de 2009 .

La anulación del Laudo Arbitral disciplinado en los artículos 40 y siguientes de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje se configura como un medio de impugnación extraordinario, con motivos tasados de corte casacional restringido y sui géneris; y en el que el control jurisdiccional que pueda hacerse de la actividad del Tribunal Arbitral es muy limitado sin que pueda analizarse la justicia del laudo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión litigiosa en cuanto a la aplicación de la ley material, pues los repetidos motivos no permiten al órgano jurisdiccional entrar a conocer del fondo del asunto -lo que es lógico dado que las partes prefirieron someter su contienda al juicio de los árbitros-. Así configurado, el recurso se dirige a velar por la observancia de las formalidades o principios esenciales establecidos por la ley de Arbitraje, entre ellos la preservación del orden público (artículo 41.1 f), que se corresponde literalmente con el motivo previsto en la anterior Ley de Arbitraje de 5-12-1988 en el apartado 5 del art. 45 ) -debiendo entenderse que para que el laudo arbitral sea contrario al orden público es menester que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, del Título I de la Constitución-.

Motivos todos ellos que excluyen cualquier otro que no se incardine en su ámbito, pues en otro caso se "vulneraría el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que le es de aplicación y en última instancia se desconocería la tutela judicial efectiva del beneficiado por él" -sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993 -.

TERCERO.- En el presente caso la impugnante lo que en realidad pretende es una revisión del fondo de la cuestión al estar disconforme con lo resuelto por el árbitro. Lo que en definitiva pretende no es más que esta Sala revise y se pronuncie sobre la problemática material o sustantiva existente entre las partes, y más concretamente si se ha vulnerado del derecho de información del socio por no habérsele facilitado la información solicitada en función del orden del día de la Junta general, así como si las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la empresa, lo que no es posible desde el art. 41 de la Ley de Arbitraje, arrojando luz a tal fin el apartado octavo de la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 , cuando señala que "Respecto de la anulación, se evita la expresión «recurso», por resultar técnicamente incorrecta. Lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso de impugnación de la validez del laudo. Se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros. El elenco de los motivos y su apreciabilidad de oficio o sólo a instancia de parte se inspiran en la Ley Modelo.".

Debe tenerse en cuenta la naturaleza del arbitraje, que es, como se ha reiterado en la doctrina del Tribunal Constitucional v.g., SSTC. 15/1989, de 26 enero; 62/1991, de 22 marzo; y, 288/1993, de 4 octubre un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada, con la declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes de la controversia, y que se encuentra revestida de "auctoritas" por imperativo de la Ley. De ahí que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003, "el art. 7 , sobre intervención judicial en el arbitraje, es un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. De este modo la intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control expresamente previstos en la Ley".

La revisión del Laudo , en razón de su naturaleza jurídica, básicamente incide sólo sobre la anulación del laudo por errores "in procedendo", de modo que la cuestión de fondo o, mejor, su motivación sólo será atacada indirectamente en función de una posible anulación de contenido en todo caso garantista o en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, puesto que la impugnación por violación de las reglas de derecho sólo es consentida a través de la propia inobservancia de la garantías que en la emisión del laudo deben observar los árbitros en cuanto al respeto al orden público. Y por esta vía no se ha de pretender corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros, ni interferir en el proceso de elaboración, creando dificultades al móvil de paz que preside el arbitraje, desnaturalizándolo de sus características esenciales de sencillez y confianza en el mismo, pues lo contrario significaría un total examen del fondo del asunto que la naturaleza del recurso no consiente -AATC 701/1988, de 6 junio, y, 179/1991, de 17 junio; SSTC 43/1988, de 12 abril; 174/1995, de 23 noviembre; y 75/1996, de 30 abril; y SSTS de 13 octubre 1986 y 12 junio 1987 -.

Máxime en supuestos como el presente en que se resuelve en equidad (según indica la parte impugnante), se recoge en el fallo del laudo, aunque se cite en su apoyo múltiples normas jurídicas.

Como señala la SAP de Madrid, sección 11ª, de 30-9-2005 "Refiriéndose al Arbitraje de equidad el TC en auto 259/1993 , indica que se trata de un proceso especial, ajeno a la jurisdicción ordinaria con simplicidad de formas procesales y uso del arbitrio en el de equidad, sin necesidad de motivación jurídica, aunque sí, en todo caso, de dar a las partes la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesaria; presupuestos que son también reseñados por el Tribunal Supremo, cuando en sentencia de 25 de septiembre de 1989 , precisa que en el arbitraje de equidad el procedimiento de que se trata está limitado a la garantía del principio de contradicción y a exigir para la emisión del laudo un mínimo formal, concretado la sentencia de 2 de febrero de 1990 que aunque dada la estructura de este arbitraje en su modalidad de equidad caracteriza su procedimiento la libertad y flexibilidad y lo que es más de destacar la falta de fórmulas legales, es decir carente de normas reguladoras de cómo se debe proceder, esto es normas in procedendo sin embargo, o no obstante como dice la Ley - se refiere a la Ley de 22 de diciembre de 1953 -, se impone a los árbitros el acatamiento al principio de contradicción, y si en verdad los árbitros de equidad pueden hacerlo todo, esto no alcanza a negar audiencia adecuada a las partes; en consecuencia se les impone aquella obligación de dar dicha audiencia en forma adecuada, que queda a su discreción, para que las partes formulen las alegaciones que estimen oportunas y necesarias a su defensa y propongan las pruebas que les interesen; criterios, en todo caso, que han de aplicarse atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, a fin de realizar una interpretación finalista, espiritualista y teleológica de la función arbitral y no formalista, siendo preciso examinar si ha existido la oportunidad real de alegación, audiencia y contradicción.".

CUARTO.- Más concretamente y en este ámbito de interpretación restrictiva, el motivo de nulidad de ser el laudo contrario al orden público, se ha venido interpretando por la Jurisprudencia menor después de la STC 43/1986 que intenta concretar este concepto jurídico indeterminado, como la vulneración por el laudo de algún derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución Española, lo que no es el caso.

Como se ha dejado indicado, de las declaraciones del máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional, debe colegirse que para que el laudo arbitral sea contrario al orden público es menester que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, del Título I de aquella, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por su artículo 24 (Sentencia de 14 de abril de 1.986 ). En este sentido cabe citar las sentencias de esta misma Audiencia de 14 febrero y 5 de abril de 2000 y de junio de 2005 .

El concepto de orden público, como señala la más autorizada doctrina mercantilista, se ha ido perfilando por la doctrina legal del Tribunal Supremo, partiendo de una formulación muy general, según la cual "está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada" (SSTS 5.4.1966, 31.12.1979, 11.4.2003 ), aproximándose luego, como no podía ser de otra manera, a la Constitución (v., por ejemplo, STS 3.4.2003 : los acuerdos sociales exceptuados del plazo anual de caducidad son aquellos que "atacan los principios establecidos en el ordenamiento constitucional de España, derivados de las normas que tutelan los derechos y libertades fundamentales"), y, en otra formulación: "el término orden público se utiliza para designar un conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de la organización social, reflejan los valores que informan cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento" (SSTS 5.2.2002 y 21.2.2006 ).

Más en concreto, el Tribunal Supremo, reconociendo expresamente su opción por un concepto restringido de orden público, ha considerado contrarios al orden público los acuerdos sociales que atacan a los accionistas ausentes, a los minoritarios e incluso a los terceros privándolos del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 18.5.2000 y 4.3.2002 ). Abundando en esa línea, ha dicho que "el concepto de orden público, como límite de la autonomía privada, ofrece serias dificultades de fijación, y presentado como excepción a la regla de la caducidad de las acciones de impugnación debe ser aprehendido en sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla de la caducidad de la acción de impugnación, sin duda establecida en seguridad del tráfico" (STS 28.11.2005 ), que todavía concreta más: "a lo que parece, con la más autorizada doctrina, podría pensarse que en la disciplina legal de la sociedad anónima cabría encontrar el orden público en los "principios configuradores de la sociedad" a que se refiere el artículo 10 de la Ley , o cuando, como en el caso de la STC de 15 de abril de 1986 , en que el acuerdo lesiona "los derechos y libertades del socio". La sentencia del tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2006 sostuvo que deberá "considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales. El acuerdo nulo por ser contrario al orden público es una categoría excepcional y por ello debe aplicarse la regla del artículo 4.2 del Código Civil " (no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellos). Y añade que una cosa es que el acuerdo sea contrario a los intereses del acreedor y otra contrario al orden público. Resumen la doctrina legal del Tribunal Supremo en esta materia las sentencias de 30 de mayo y de 19 de julio de 2007 , que consideran contrario al orden público el acuerdo adoptado en junta universal a la que no asistió el accionista impugnante, pues "crear la apariencia de una junta universal que no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia ataca los más elementales principios de la vida social; y los acuerdos, por su causa, infringen la normativa legal (arts. 99 y 48 LSA ), afectando al orden público societario".

En esta tesitura, los acuerdos cuestionados en los que se invocan como causas de impugnación de los acuerdos, causas de nulidad sometidas a caducidad, como es más que reiterada la Jurisprudencia, por ser causas de nulidad, pero no tan radical que se considere su infracción como una infracción del orden público en el sentido del art. 116 LSA en relación con el art. 115 LSA , ni, por lo tanto, del art. 41.1 f) Ley de Arbitraje .

Pero, a mayor abundamiento, podría controlarse por esta vía un desconocimiento total y absoluto de los derechos y principios que se dicen infringidos, si formaran parte del orden público, pero no ya la interpretación y aplicación concreta que de tales principios y derechos, una vez reconocidos por el árbitro, realiza en el caso concreto. Esto supondría, como ya se ha avanzado anteriormente, permitir por esta vía una revisión sobre el fondo del arbitraje, en sede jurisdiccional, convirtiendo a ésta en una segunda instancia que no es acorde con la Ley de Arbitraje.

Máxime en la actualidad en que se ha cambiado la orientación de la Jurisprudencia que, antiguamente, consideraba no susceptibles de arbitraje la impugnación de acuerdos sociales (STS 15 octubre 1956 ), siendo ahora admitida, con carácter general, (así STS 18 abril 1998 ), manteniendo la validez de una cláusula estatutaria de arbitraje que se extendía a la nulidad de los acuerdos de una junta y a la consiguiente impugnación de los acuerdos sociales, lo que ha sido acogido por la actual Ley de Arbitraje de 2003 , que utiliza una fórmula positiva para la delimitación de la materia arbitrable ("son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho").

Lo que se sigue aún planteando es, si pudiendo tratarse de materias, en la órbita de las anteriores, integrantes del orden público, si pueden ser o no objeto de arbitraje, pues el art. 2 Ley Arbitraje lo limita a las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. Pero entonces la causa de nulidad del laudo seria otra (ej. los apartados a) o e) del art. 41.1 ), no la aquí alegada de ser el laudo contrario al orden público. Si la materia sometida a arbitraje es una materia de orden público y por lo tanto no disponible por las partes, no es susceptible de arbitraje.

QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el inciso primero del párrafo segundo del artículo 394 LEC , procede imponer las costas de esta instancia a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la anulación del laudo dictado por el árbitro D. Belarmino de fecha 22 de junio de 2009 entre Empresa Viuda de J. Domínguez S.L. y Empresa Raúl S.A., instada por la primera, imponiéndose a ésta las costas causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.