Sentencia Civil Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 533/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00041/2010

533/09

SENTENCIA NÚMERO CUARENTA Y UNO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En ZARAGOZA, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1714/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 533/2009, en los que aparece como parte apelante Dª Ana , D. Carlos Manuel y Dª Victoria , representados por el Procurador D. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, y asistidos por el Letrado D. JUAN J. ERNESTO PALACIOS, y como apelada LA ZARAGOZANA, S.A. y BEBINTER, S.A., representadas por el Procurador D. ALBERTO JAVIER BOZAL CORTES, y asistidas por el Letrado D. VICTOR BAQUEDANO CASTARLENAS, siendo Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Javier Bozal Cortés, en nombre de LA ZARAGOZANA, S.A. y BEBINTER, S.A., y defendidas por el Letrado D. Víctor Baquedano Castarlenas contra D. Carlos Manuel , y Dª Ana , representados por el Procurador D. Angel Ortiz Enfedaque y defendidas por el Letrado D. Juan J. Ernesto Palacios y Dª Victoria , en rebeldía en estos autos, condenando solidariamente a los demandados apagar a la parte actora la cantidad de 5.397,5 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda. No se hace especial imposición de las costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Ana , Carlos Manuel y Dª Victoria se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 20 de noviembre de 2009 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 12 de enero de 2010, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la primera de las alegaciones se invocará la falta de respuesta a su escrito pidiendo aclaración de sentencia, advirtiéndose en el recurso que "reproduce como argumento de fondo aquello que al no haber sido subsanado se convierten en elementos contrarios a su posición procesal".

En el escrito donde se pedía la rectificación, a todas luces improcedente -su suplico nada concretaba-, se hacían específicas valoraciones sobre la apreciación del material probatorio, expuestas de una manera muy confusa y que guardan relación con la prueba de la realidad de los suministros. Como tal cuestión se reitera en el tercer motivo del recurso allí se dará la pertinente respuesta a esas consideraciones.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se centra en las consecuencias jurídicas que ha de tener con relación a la fianza el hecho de que el acreedor del préstamo, que funda parte de la deuda, o el que el mismo acreedor del contrato de suministro en póliza intervenida por impago de suministros, que funda la otra parte de la deuda, no insinuara temporalmente el total crédito en el proceso concursal de la mercantil deudora, pues si el total crédito ascendía a la cantidad de 36.507,49 €, sólo se le reconoció un crédito ordinario por importe de 24.000 €, siendo objeto de reclamación ahora a los fiadores la diferencia por un importe de 12.507,49 €.

Recuerda la recurrente que la actora comunicó su crédito con posterioridad a la finalización del plazo de entrega del informe por la administración concursal, siéndole rechazada su documentación por providencia de 14 de julio de 2008. En el sentir de la parte recurrente la consecuencia jurídica de ello es que la diferencia del crédito no reconocido no puede ser otra que la de su exclusión definitiva del concurso y con ello la falta de su exigencia al deudor, degradación del crédito sólo imputable al acreedor, a su desidia, que perjudica a los fiadores y que, por tanto (motivo segundo del recurso, ex - art 1852 C. Civil se debe entender producida la extinción de la fianza. Invocará en defensa de su tesis la sentencia de 4 de diciembre de 2008, recordando la de 1 de julio de 1988 en la que se apreció la liberación del fijador por haber hecho dejación el acreedor del ejercicio del derecho de abstención en suspensión de pagos. No sería aplicable el art. 135.1 de la Ley concursal pues el presupuesto es que se sea acreedor y aquí ya no lo es.

TERCERO.- El motivo del recurso, cuestión esencialmente jurídica, no puede prosperar. En efecto, es de recordar, como hacía la sentencia de 17 de septiembre de 2002 , la naturaleza de la fianza, que garantiza una deuda no a un deudor: "el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de éste entrar en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito entre las que sean objeto del convenio, desvirtúan la obligación resultante del aval".

La jurisprudencia es particularmente abundante en cuanto a la incidencia del convenio en la fianza, pues aquéllas suelen conllevar una quita y/o espera, lo que plantearía inmediatamente la suerte de la fianza ante una disminución de la deuda (art. 1847 C. Civil ) o una prórroga del plazo (art. 1851 C. Civil ).

La jurisprudencia, como hemos indicado, es particularmente abundante con relación a este último extremo, y siempre entendió que es necesario un convenio explícito (S. de 20 de diciembre de 2002 ) y que tal no lo supone el convenio aprobado judicialmente en una suspensión de pagos, que "no afecta al fiador; en el mismo se puede fijar y se hará normalmente, un nuevo plazo (la "espera") y ello no provocará la aplicación del artícu8lo 1851 del Código Civil con la consiguiente extinción de la fianza" (sentencia TS de 7 de mayo de 2009 ). Esta sentencia afrontará específicamente la confusa redacción del art. 135.2 de la Ley concursal, concluyendo que debe "mantenerse la doctrina de esta Sala" a propósito del art 1851 C. Civil .

Y esa jurisprudencia ha resaltado la relevancia que tiene, a efectos del mantenimiento de la fianza, la existencia de una comunidad de intereses entre deudor principal y fiadores, esto es cuando la deuda no es ajena al fiador sino que éste está interesado en la generación de la deuda, que lo era también en su interés, lo que la jurisprudencia ha definido (sentencia de 21 de mayo de 2009 ) como "centro de imputación único" o "cuando el fiador crea la fianza porque está interesado en la buena marcha de la propia deuda", lo que acaece en los supuestos en los que los fiadores son los administradores o socios, o, como es el caso, existen unos vínculos familiares entre ellos. Como es el caso de autos, en el que los recurrentes aparecen como integrantes del Consejo rector de la sociedad cooperativa según se deduce del auto del Juzgado de lo Mercantil de de 18 de marzo de 2008 en el que se declaraba a la mercantil prestataria en situación de concurso voluntario, con mantenimiento, dicho sea de paso, de las facultades de administración.

Quiere decirse que existiendo esa comunidad de intereses no puede alegarse la actuación o el resultado del proceso concursal para fundar una extinción de la fianza con fundamento en los arts 1851 y 1852 del C. Civil .

CUARTO.- Los fiadores opondrán ahora la falta de acreditación de la deuda comercial, doliéndose de que en la instancia se afirme que los demandados no habían impugnado las facturas acompañadas a la demanda.

Para la parte apelada esta argumentación supone la introducción de una cuestión nueva que está vedada conforme a la configuración de la segunda instancia en nuestro proceso civil (art. 456 Lec ).

En la contestación ni se reconoció ni se negó la deuda. Pero ni se reconoce ni se negó, no por guardar silencio, sino de una manera expresa: "nada podremos alegar ni para aceptarlo ni para negarlo sobre el suministro ni su relación con los efectos bancarios aportados, cuya firma no discutiremos, pues es cuestión que debiera debatirse con la acreedora principal HOSTERIA EL CARDENAL SCL, no con sus fiadores, pero sí destacaremos que la desidia de la tenedora de los efectos ha posibilitado que se perjudicaran las acciones de regreso que pudieran tener los fiadores, pues han vencido los plazos de prescripción."

Con lo que, de entrada, se vulnera el art. 405.2 Lec que exige un posicionamiento claro y preciso frente a los hechos aducidos en la demanda: "habría de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor", hasta el extremo de que "el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales". Es comprensible que unos fiadores desconozcan la suerte del desarrollo de la deuda. Pero eso no les exime de posicionarse en su contestación, pues demanda y contestación configuran el objeto del proceso, y la parte actora debe saber al tiempo de celebrarse la audiencia previa qué prueba debe practicar para acreditar los hechos que le han sido negados.

Decimos que puede ser comprensible que el fiador desconozca la situación de la deuda principal y sus concretos avatares. Lo que no acaece en el supuesto de autos en el que dos de los recurrentes, como hemos dicho, eran administradores de la deudora principal, y la tercera recurrente, en afirmación fáctica no combatida, madre del administrador de donde se deduce que ellos no sólo tenían la posibilidad de conocer la deuda comercial sino el deber de hacerlo. Al remitir la cuestión en su contestación a la relación interna acreedor-deudor principal la parte dejó fuera del debate la deuda comercial y no puede ahora reintroducirla so pena de vulnerar los principios de preclusión y seguridad jurídica.

QUINTO.- El último motivo del recurso se funda en el art. 1844 C. Civil , que se considera infringido, dado que se sostuvo que los demandantes se obligaron con la entidad financiera que les cedió el crédito, forma instrumental para eludir, según el sentir del recurso, el mencionado art. 1844 C. Civil .

Se trata de un planteamiento artificioso porque el precepto presupone que se trate de cofiadores de la misma deuda y en la misma condición, lo que no acaece en el supuesto de que derivan de afianzamientos contractuales diferentes: aunque el acuerdo al que se remite el antecedente II del documento nº 5 de la demanda contuviera una obligación de afianzamiento de "La Zaragozana, S.A.", ello no la haría cooficadora con los recurrentes.

Dicho en otras palabras, aunque en ese acuerdo que no se ha aportado existiera un afianzamiento por parte de "La Zaragozana, S.A", no se produciría entre ésta y los recurrentes una situación de confianza sino de pluralidad de fianzas. Y el art. 1844 C.Civil es aplicable sólo al primero de los supuestos no, como sería el hipotético caso, al de fianzas distintas e independientes.

SEXTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (arts. 398 y 394 Lec ).

VISTOS los artículos citados y demás disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel , Dª Ana y Dª Victoria contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 1714/09 , sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.