Sentencia Civil Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 277/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00041/2011

S E N T E N C I A NÚM. 41/11

Rollo: 277/10

Ilmo. Sr.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veinticinco de Enero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio ordinario núm. 385/05 procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo, Rollo 277/10, entre partes, como Apelantes SUCESORES DE FERLANG S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo PORTILLA HIERRO, y bajo la dirección letrada de D. Guillermo PEREZ HOLANDA, y D.L. MONOPROSOPI EPE representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar BAQUERO DURO y bajo la dirección letrada de Dª Andrea CHALARIS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 6 de Abril de 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:" DESESTIMAR la demanda interpuesta por SUCESORES DE FERLANG S.L. contra D.L. MONOPROSI E.P.E, en situación procesal de rebeldía, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra e imponiendo a la parte demandante las costad de esta primera instancia".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Sucesores de Ferlang S.L. y la parte demandada D.L. MONOPROSOPI E.P.E. que fueron admitidos en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Enero de 2011, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustín Azparren Lucas

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante en sus alegaciones recogidas en el apartado A) del recurso relativas a la forma de la resolución, imputa al Juez de lo Mercantil incumplimiento de los principios de legalidad, tutela jurisdiccional básica y necesaria motivación, subrayando que todo ello ocurre además en un tema tan complejo como el que nos ocupa, atribuyendo al Juez dentro del citado apartado del recurso, infracción constitucional, ausencia de fundamentación jurídica, violación del principio del juez aplicador de la ley (sic) y hasta omisión normativa.

Tales imputaciones a la resolución del Juez de lo mercantil carecen del más mínimo rigor, debiendo por el contrario destacarse la capacidad del juzgador para explicar con claridad y sin excesiva extensión la problemática del caso, complejo a juicio del apelante, y para motivar suficientemente el rechazo a la argumentación jurídica planteada por la parte demandante, lo que es más destacable en estos tiempos en que es habitual encontrarse sentencias extensas en su contenido pero escasas en motivación del caso concreto.

En la sentencia se explica la mecánica de funcionamiento en los diversos contratos de transporte internacional a los que se refiere la demanda, mecánica consistente en que grandes multinacionales del transporte, a través de sus filiales griegas (TRANSCARGO HELLAS, DHL-DANZAS y SCHENKER HELLAS) acuden al auxilio de terceras empresas transportistas para la ejecución de diversos transportes entre España y Grecia que les fueron encargados con motivo de los Juegos Olímpicos de Atenas de 2004, multinacionales que, en lo que aquí interesa, contratan la ejecución con la empresa griega D.L. MONOPROSOPI E.P.E, ésta a su vez con OROS TRANSPORT de la misma nacionalidad, y ésta con la española SUCESORES DE FERLAND S.L., demandante en este juicio, quien nuevamente encarga la ejecución a terceros transportistas que son los porteadores efectivos y a los que la actora paga el servicio.

Ante los impagos reiterados por parte de la empresa OROS TRANSPORT, hasta llegar a la importante suma de 280.360 euros por transportes encargados a la demandante y realizados por los porteadores efectivos, unido a la desaparición de dicha empresa, hecho que motiva el desistimiento de la demanda frente a ella, la pretensión de la entidad actora para reclamar la deuda se dirige a la empresa MONOSOPROPI, transportista que subcontrató los transportes con la empresa OROS quien a su vez había hecho lo mismo con SUCESORES DE FERLANG; y tal reclamación la hace fundamentado su demanda en los arts. 1, 3,5, 6i, 21 y 32 de la Convención CMR (Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera de 19 de mayo de 1.956, que se complementa con Protocolo de 5 de julio de 1.978 y al que España se adhirió por Instrumento de 12 de septiembre de 1.973 -BOE 7 de mayo de 1.974-), así como en los arts. 379 y 373 del Código de Comercio (actualmente ya derogados) y 1597 del C.C.

En resumen, la entidad actora entiende que el Convenio CMR establece un sistema de responsabilidad en su art. 3 que sería aplicable a la demandada MONOSOPROPI al responder de los actos y omisiones de las personas a cuyo servicio recurra para la ejecución del transporte; considera que existe solidaridad entre la pluralidad de transportistas que actúan en cadena en un contrato de transporte lo que podría aplicarse por analogía al supuesto de autos; sostiene que existe una responsabilidad externa frente a los clientes y otra interna típica de las obligaciones solidarias entre las distintas empresas que intervienen en el transporte; y finalmente añade que también existiría una solidaridad por insolvencia como prevé el art. 38 de la Convención CMR o una solidaridad tácita al aparecer de modo evidente la intención de los contratantes de obligarse " in solidum ", todo ello apoyado en cita de jurisprudencia española y de tribunales ingleses e italianos.

SEGUNDO. Para entrar en el fondo del asunto, que constituye el apartado B) de la alegación cuarta del recurso, es importante aclarar que hay que partir del sistema de contratación en cadena o en cascada que se ha descrito en el anterior fundamento, coincidente con el que se explica en la demanda, porque del desarrollo de la prueba en el juicio oral podría crearse cierta confusión sobre si MONOPROSOPI contrató a OROS o si estas dos empresas griegas actuaban conjuntamente, contratando a SUCESORES DE FERLANG, produciéndose gran confusión entre los testigos empleados de la actora, sobre si los encargos los hacían tanto MONOSPROSOPI como OROS; y si bien el testigo Sr. Secundino , jefe de tráfico internacional de la empresa actora, quien debía conocer mejor por su cargo el sistema de contratación, afirma que existieron relaciones y contactos con representantes de DL MONOPROSOPI, incluido un viaje a Grecia y alguno posterior ya presentada la demanda, manifestando que aparecían como socios de OROS (min 31,46 del juicio), sin embargo, lo cierto es que los contratos, cuyo incumplimiento genera esta demanda, fueron concluidos entre OROS y la demandante como puede verse en la abundante documentación acompañada con la demanda (folios 26 a 401), donde todo el intercambio de faxes y correspondencia se produce exclusivamente entre las citadas empresas sin que exista ningún documento entre sucesores de FERLANG y MONOPROSOPI, como asimismo reconoció finalmente el citado testigo (min. 39.52).

El Juez de lo Mercantil rechaza la pretendida aplicación del art. 3 del Convenio CMR , artículo que establece "en beneficio del destinatario" una responsabilidad directa del transportista por los actos de... aquellos a quienes recurra para la ejecución del transporte, y sostiene con razón, que esta responsabilidad por hecho ajeno frente al destinatario no puede extenderse a las relaciones internas entre los sucesivos cargadores-porteadores contractuales pues no existe disposición legal que lo establezca, añadiendo que, impagados los portes por OROS TRANSPORT, no nace a favor de los porteadores contractuales y efectivos subsiguientes acción contra los cargadores-porteadores antecedentes, ni contractual, pues no existe vínculo de este tipo entre SUCESORES DE FERLANG y MONOPROSOPI, ni extracontractual, pues la responsabilidad de esta índole se limita a los supuestos de pérdida, avería o retraso y se fundamenta en una culpa in eligendo del porteador efectivo.

La clave de la cuestión litigiosa está, como señala el juzgador, en la distinción entre la responsabilidad directa en caso de pérdida, avería o demora y la responsabilidad por impago de portes, pues así como la primera encuentra apoyo legal y jurisprudencial, la segunda, que defiende la parte apelante, carece de base legal y jurisprudencial sin que concurran los requisitos para aplicar analógicamente las normas previstas para la primera a la segunda, como vamos a ver a continuación.

Con buen criterio sostiene el Juez que quien delega la ejecución en un tercero no responde ni más ni menos que de aquello a lo que vendría obligado si efectuara el transporte por si mismo, mientras que si accediéramos a la responsabilidad en cascada en materia de impago de portes ajenos se agravaría sobremanera su posición contractual, convirtiéndolo en garante del cumplimiento de una obligación, el pago del porte, "extraña a su órbita contractual"; y la diferenciación entre el tipo de contrato concluido entre la demandante y OROS, por un lado y el contrato de transporte por otro, es tan evidente que incluso esta misma sección en Auto de 27 de abril de 2010 ha entendido que la reclamación entre dos empresas de trasporte que habían subcontratado servicios estaba fuera del ámbito del contrato de transporte a efectos de denegar la competencia del juzgado de lo mercantil porque lo que se reclamaba no tenía relación con el contrato de transporte, y así se decía que "dicho contrato no es propiamente un contrato de transporte y aun cuando se considerase la competencia de los Juzgados de lo Mercantil por las pretensiones promovidas en materia de transportes en general, entendiendo el contrato de colaboración como incluido en tal materia, lo que se reclama aquí no tiene relación con los derechos y obligaciones de un contrato de transporte sino con el supuesto incumplimiento de la obligación de pago de unos servicios prestados de una empresa a otra, reclamación que se fundamenta en las normas generales del Código Civil, en concreto en sus arts. 1091 y ss., 1254 y ss. y 1261 y ss.". En parecidos términos se muestra el Auto de la AP de Madrid, Sección 28ª, de 24 de septiembre de 2010 , así como las resoluciones de otras audiencias citadas en el mencionado auto de esta Sección.

Por tanto, en el mecanismo de funcionamiento descrito al principio existen dos tipos de contratos, unos contratos de transportes y otros entre distintas empresas, como el que existía entre OROS Y FERLANG, a los que ni siquiera se puede denominar como contratos de transporte, pues faltan los elementos del mismo que aparecen ahora en la definición del art. 1.2 de la Ley 11/2009, de 11 de noviembre, del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías , al decir que "El contrato de transporte de mercancías es aquél por el que el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato".

El contrato litigioso lo concluyen solo dos empresas y no son partes ni el cargador ni el porteador ni existe un destinatario, se trataría de un contrato atípico similar a un arrendamiento de obra que podría denominarse contrato de "subtransporte" como hace la jurisprudencia italiana, por el que un transportista se compromete a realizar por otro un transporte a cambio de un precio, que ni siquiera se debería llamar propiamente porte, puesto que los portes son los que paga el cargador del contrato de transporte principal o en su caso el destinatario.

Las razones expuestas para el rechazo de los argumentos de la parte apelante son válidas tanto para considerar inaplicables los preceptos de la Convención CMR citados en la demanda, como los arts. 373 y 379 del Código de Comercio (actualmente derogados por la ley 11/2009, de 11 de noviembre ).

TERCERO. De lo dicho en el anterior fundamento se desprende además la falta de identidad de razón o la falta de similitud jurídica esencial, para aplicar analógicamente las normas de la Convención CMR sobre responsabilidad por pérdida, avería o retraso del contrato de transporte al impago del precio en esta clase de contratos de naturaleza completamente distinta, pues como dice, entre otras, la STS 7 de octubre de 2010 "La jurisprudencia ha interpretado el art. 4.1 del Código Civil exigiendo para la aplicación del método analógico la existencia de una verdadera laguna legal y la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( STS de 20 de febrero de 1998 ); para su aplicación es condición necesaria que el supuesto especifico carezca de regulación normativa, además que la norma que se pretende aplicar, por su identidad de razón con el supuesto, sea lo suficientemente expansiva, interpretada correctamente en su finalidad hasta el punto de permitir esa aplicación ( SSTS de 7 de enero y 3 de abril de 1981 ; 18 de mayo 2006 ).

Tampoco, como se dice en la sentencia apelada se puede acudir a la figura de la solidaridad en las distintas posibilidades que apunta la demandante, en primer lugar porque la solidaridad no se presume conforme al art. 1137 del C.C . y jurisprudencia que lo interpreta, y en segundo lugar porque no cabe acudir a la establecida en los supuestos de transportista insolvente que prevé el art. 38 de la Convención CMR , tanto por los motivos ya expuestos al referirse a responsabilidad por pérdida, avería o demora, como porque tal precepto se aplica en el caso de un solo contrato de transporte efectuado por transportistas sucesivos, lo que tampoco coincide con la mecánica aquí desarrollada; de la misma manera que tampoco existe solidaridad tácita conforme a los requisitos exigidos por la jurisprudencia ( STS 30 de julio de 2010 , entre otras muchas) al no aparecer, en contra de lo que dice la demandante, una evidente intención de los contratantes de obligarse in solidum , es más, ni siquiera se trata de "contratantes" con un vínculo obligacional, pues ni la demandante ni MONOPROSOPI son partes en los contratos de transporte originarios, ni existe un vínculo obligacional entre estas dos empresas, sino entre la actora y OROS.

CUARTO. Si como hemos visto no existe precepto que ampare la pretensión actora, ni posibilidad de aplicar por analogía las normas previstas en caso de responsabilidad por pérdida avería o retraso en un contrato de transporte, al supuesto de autos, ni aplicación de la solidaridad, tampoco la jurisprudencia citada por la parte apelante, ni la nacional, ni la de los países que cita, avalan su tesis.

El supuesto contemplado por la STS de 10 de mayo de 1984 , que cita el apelante, no tiene relación alguna con la cuestión litigiosa, como puede comprobarse si se leen los antecedentes de hecho de la misma, pues se trata de una reclamación por daños causados a la mercancía que efectúa una aseguradora en nombre de la entidad que encarga el transporte (por tanto se trata de daños y no de impago de portes y de reclamación del cargador de la mercancía y no de uno de los transportistas frente a los otros); demanda que se presenta frente a la empresa con la que contrató el transporte y contra las subcontratadas por esta que se dividieron el transporte por tramos de trayecto, es decir diversas empresas que intervienen en un mismo contrato de transporte, una la contratada y otras subcontratadas por esta (lo que tampoco ocurre en el supuesto litigioso).

La STS 12 de febrero de 2008 que habla de derecho de repetición, se refiere al derecho que tiene el que pagó por los daños causados a la mercancía frente a cualquiera de los responsables del transporte, pero tampoco es el caso de impago de portes entre empresas, así dice "es cierto que el artículo 37.a del Convenio CMR señala al porteador que haya causado el daño como responsable final del mismo, y también que el artículo 3 de dicho texto, así como los artículos 379 del Código de Comercio, 120 y 126 de la Ley 16/1.987, de 30 de julio , de ordenación de los transportes terrestres... atribuyen a quien se obligó a transportar, a la agencia de transportes y al transitario la condición de porteador, en la que responden, frente a quien tenga derecho a la carga, por el que lo haya sido efectivamente, sin perjuicio del derecho de repetición".

No resulta necesario entrar en el concreto detalle de las citas que se hacen de sentencias de Audiencias provinciales pues como puede observarse se refieren a supuestos de responsabilidad por daños del art. 1903 del C.C . por culpa in vigilando o in eligendo que tampoco son de aplicación ni directa ni analógicamente por las razones expuestas.

Si acudimos a las citas que hace el recurso sobre jurisprudencia comparada y a pesar de que tales citas se hacen sin referencias y sin ni siquiera reseñar la fecha de las resoluciones, tampoco es cierto que en el asunto Sandeman Coprimar S.A. contra Tránsitos y Transportes Integrales S.L. & Ors , resuelto por la Court of Appeal de Manchester en sentencia de 11 de febrero de 2003 , se trate de un supuesto de responsabilidad en cascada por impago de portes, como pretende hacer creer la parte apelante transcribiendo una parte de la sentencia, sino de una responsabilidad por pérdida de mercancías en el curso de un transporte internacional de mercancías entendiendo que las tres empresas demandadas implicadas en el transporte eran responsables por la pérdida.

La cita de la jurisprudencia italiana es aún menos clara pues el recurso se limita a transcribir un pequeño párrafo que se dice es del Tribunal Supremo italiano, siendo prácticamente imposible averiguar, sin fecha ni nombre de las partes, a que resolución se refiere, ni el contenido completo de la resolución, sin embargo, la Suprema Corte di Cassazione italiana sigue la misma interpretación que los tribunales de Manchester o que los españoles y así una reciente sentencia de la Corte di Cassazione de 1 de diciembre de 2010 , que cita otra de 12 de diciembre de 2003 , dice lo siguiente: "en materia de contrato de transporte de mercancías por el cual el porteador que, obligándose a realizar el transporte de las cosas desde el lugar de entrega hasta el destino contratado, se vale del trabajo de otro porteador, con el cual contrata en nombre y por cuenta propia, responde del correcto cumplimiento de todo el transporte frente la cargador y al remitente, quedando obligado también por el retraso, pedida o avería imputable al subporteador". Incidiendo esta resolución en lo mismo que se ha venido diciendo aquí, que una cosa es la responsabilidad frente a cargador y remitente por retraso, pérdida o avería y otra el contrato que realiza el porteador "en nombre y por cuenta propia" con un subporteador, contrato que más adelante dicha resolución denomina como "contrato de subtransporte" ( contratto di subtrasporto ), expresión que también ha sido empleada en alguna ocasión en España por la jurisprudencia provincial para referirse a los subcontratos en los transportes unitarios ( SSAP Pontevedra, Sección 1ª, de 7 de abril de 2010 y La Coruña, Sección 6ª de 18 de mayo de 2001 ).

QUINTO. Debe desestimarse finalmente el recurso de apelación presentado por SUCESORES DE FERLANG S.L. en cuanto al último de los motivos relativo a la condena al pago de las costas, que fundamenta dicha parte en que no debe aplicarse el principio del vencimiento "por la complejidad de los hechos enjuiciados" y por la situación económica de la empresa ante una presunta estafa o fraude; y si bien es comprensible que la entidad actora haya intentado recuperar la importante suma de dinero perdida por la presunta estafa de la que fue objeto, sin embargo, el art. 394.1 pár. 1º , inciso último, de la LEC, establece como excepciones al principio objetivo del vencimiento, que el caso presente "serias dudas de hecho o de derecho", añadiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso "se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares", requisitos que no concurren en el presente litigio ya que la complejidad de este asunto, que ha redundado en una excepcional duración en la primera instancia, no deriva de que el supuesto presente serias dudas de hecho o de derecho, ni de que existan distintas interpretaciones jurisprudenciales, como resulta de lo expuesto en los anteriores fundamentos, sino de la circunstancia de haberse demandado a empresas extranjeras, con las dificultades que la tramitación de la Comisiones rogatorias plantea y con el añadido de las necesarias traducciones y otras vicisitudes de índole procesal que ha sufrido este pleito, por lo que no concurriendo las excepciones previstas al principio del vencimiento, procede confirmar también la sentencia en cuanto a la condena al pago de las costas conforme al art. 394.1 de la LEC .

En cuanto a las costas de la apelación, al desestimarse el recurso procede la condena de esta parte apelante al pago de las costas causadas por el planteamiento de su recurso, de acuerdo con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

SEXTO. La representación de D.L. MONOPROSOPI E.P.E., entidad que resultó absuelta en la primera instancia, recurre también en apelación en un escrito que ya fue calificado de confuso por el Auto de esta Sala de 1 de septiembre de 2010 que resolvió sobre las pruebas solicitadas en esta instancia, escrito que muestra su disconformidad con la mención sobre la situación de rebeldía de dicha parte, recogida en la parte dispositiva de la sentencia, circunstancia que no le legitima para recurrir ya que según la STS de 8 de octubre de 2010 "la falta de una afectación desfavorable -gravamen- se traduce en falta de legitimación para recurrir (art. 448.1 LEC )".

Como dice el Auto del TS de 9 de diciembre de 2010 "la exigencia de legitimación para recurrir viene condicionada por la concurrencia de tres requisitos, cuales son ser parte en el proceso, la existencia de un gravamen o perjuicio y la no aceptación de la resolución perjudicial ( SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 15 de octubre de 1984 , 29 de junio de 1985 , 19 de septiembre de 1989 , 23 de octubre de 1990 , 1 de Diciembre de 1999 , 2 de febrero de 2000 y recientemente la de 9 de marzo de 2007 ). De forma más concreta, la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 puso de relieve que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir".

Es evidente que la parte que ha sido absuelta en la primera instancia no se le ha producido ningún gravamen ni perjuicio y ni siquiera existe dicho perjuicio, si interpretásemos que la disconformidad mostrada en el recurso es por las consecuencias que tuvo el haber sido declarada en rebeldía por una interpretación del Reglamento CE 1348/2000 que esta Sala no comparte (como se hizo constar en el auto de 1 de septiembre de 2010 obrante en el Rollo de esta apelación), pues a pesar de dicha declaración se personó antes de la Audiencia previa y la prueba propuesta que no le fue admitida en ese momento por el Juez de Instancia, por entender que debía haberla aportado con la contestación a la demanda, le fue admitida en esta segunda instancia.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación presentado por la entidad D.L. MONOPROSOPI E.P.E, con la condena de la misma al pago de las costas causadas por su recurso en esta apelación, de acuerdo con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar los recursos de apelación presentados por SUCESORES DE FERLANG S.L. y D.L. MO NO PROSOPI E.P.E. contra la sentencia de fecha 6 de Abril de 2009 que se confirma íntegramente con la condena de los apelantes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.