Sentencia Civil Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 494/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00041 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

OVIEDO

Sección 006

Domicilio : C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Telf : 985968754

Fax : 985968757

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33044 38 1 2010 0002055

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000494 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000913 /2008

RECURRENTE : CONSTRUMATING 2123 SL

Procurador/a : ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS

Letrado/a : GABRIEL GUIRAUDO HERNANDEZ

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 .AVILES

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURSO DE APELACION (LECN) 494/10

En OVIEDO, a siete de febrero de dos mil once. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 41

En el Rollo de apelación núm. 494/2010 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 913/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Avilés, siendo apelante CONSTRUMATING 2123 S.L., demandante en primera instancia, representada por el Procurador Doña Isabel García-Bernardo Péndas y asistida por el Letrado Don Gabriel Guiraudo Hernández; y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 AVILES, representada por la Procuradora SRA. FUERTES PEREZ y asistido/a por el Letrado DON ALVARO MENENDEZ-ABASCAL; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Avilés, dictó sentencia en fecha 30-6-10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMNANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Rafael Casielles Pérez, en nombre y representación de la entidad CONSTRUMATIG 2123, S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE AVILES, representada por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso; SE CONDENA a la demandada al abono a la entidad actora de la suma de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS DE EURO (1.832,13 euros), más el interés legal que dicha cantidad devengue desde la interposición de la demanda y hasta la de esta sentencia, todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al abono de las costas devengadas en la presente sentencia."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo, con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda en la que la actora, contratista de la Comunidad de Propietarios del edificio sito Avilés, CALLE000 , núm. NUM000 , reclama de dicha demandada el importe que resta por abonar de los trabajos ejecutados para la misma, que opone una serie de partidas que pretende compensar con dicha reclamación.

El recurso que interpone la actora se limita a impugnar el cómputo que hace la recurrida para aplicar la penalización prevista en el contrato por retraso en la entrega de la obra de la fachada del edificio de la Comunidad.

SEGUNDO.- El contrato que regía entre las partes, a la hora de fijar la penalización por retraso afirma en su estipulación Cuarta que la obra se ejecutará en el plazo, acordado por ambas partes, de tres meses y medio, añadiendo la cláusula Quinta que la forma de pago será la del 30% al inicio de la obra y al terminar el 35% que restara por abonar.

La sentencia recurrida entiende que si el primer pago por parte de la Comunidad se hizo el 6 de junio de 2.007 y el último el 6 de noviembre del mismo año, ese es el período de ejecución de la obra de la fachada, por lo que se está ante un exceso en la ejecución de siete semanas. Por el contrario, la contratista alega que las obras comenzaron el 11 de junio, como así lo refleja la liquidación de la tasa municipal de ocupación de terrenos de uso público y colocación de vallas, en la que aparece que el permiso municipal se concedió para un período desde dicho 11 de junio. En cuanto al fin de la obra, se remite al certificado final emitido por la Dirección de la obra, en la que el Arquitecto Técnico certifica que finalizó el 22 de octubre de 2008. Sin embargo, tampoco acepta la fecha que consigna dicho Certificado final de Obra, ya que en una comunicación que la Comunidad actora dirige al Ayuntamiento de Avilés se afirma que los días 16 y 17 de octubre de 2.007 (folio 135 de los autos) procederá a retirar los andamios, prueba clara de que la obra estaba finalizada antes de dicho 16 de octubre. Luego, el período en el que se ejecutó la obra de la fachada fue desde no antes del 11 de junio y no después del 16 de octubre, ambos de 2.007.

TERCERO.- El Certificado final de Obra no puede tomarse en consideración, toda vez que señala el fin de la misma un año más tarde de lo que las partes pretenden (22 de Octubre de 2.008 ), siendo así que el término indiscutido para los litigantes fue dentro del año 2.007.

Es curioso que el recibo de la tasa municipal, que ciertamente señala el inicio del período habilitado para la ocupación de la vía pública el 11 de junio de 2.007, no sea tenido en cuenta por la propia demandante a la hora de fijar el día final de la obra, muy posiblemente porque le perjudica de forma clara, toda vez que lleva el fin de la obra hasta el 31 de diciembre, incluso más tiempo que el que declara la recurrida (6 de noviembre). Por lo tanto, tampoco se puede tener en cuenta el período señalado en dicho recibo de la tasa, pues el documento ha de ser admitido o rechazado, no pudiendo aceptarlo en la parte que le interesa a la actora e ignorarlo en aquélla que le perjudica, doctrina recogida en los arts. 1.228 y 1.229, último párrafo, del Código Civil , que si pensada para los documentos privados, no existe obstáculo alguno para aplicarla igualmente para los documentos oficiales, como son los expedidos por la Administración, en este caso municipal.

Cosa distinta ocurre respecto del fin de la obra, porque la comunicación al Ayuntamiento por parte de la propia Comunidad, poniendo en conocimiento de aquél que procederá a retirar los andamios de la fachada el día 16 y 17, no puede significar otra cosa que la obra estaba finalizada, cuando más, el día 15 de octubre, fecha que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar el día final, porque en otro caso no se podrían retirar dichos andamios.

En definitiva, que la obra comenzó el día 6 de junio y terminó dicho 15 de octubre, plazo que sigue superando el término fijado en el contrato para su ejecución, que debió terminar el 21 de septiembre (tres meses y medio), por lo que se superó en 24 días, que a razón de 3,5% del presupuesto según contrato (46.500 €) por semana de retraso, supone un total de tres semanas, es decir, 4.882,50 €. Se estima en parte el motivo.

CUARTO.- El segundo motivo alega que la cláusula que establece la penalidad es abusiva y contraria a las normas generales de la contratación.

El motivo debe desestimarse, porque la afirmación se funda únicamente en la mera opinión de parte, sin prueba alguna que permita afirmar lo que pretende la actora, siendo así que fue ella quien estableció la cláusula por demora a la hora de redactar el contrato. Si tal cláusula es diferente a la establecida para otra obra, la del portal del edificio, también ejecutada por la actora, se ignora la razón de la diferencia, aunque en todo caso asimismo impuesta por la citada.

Por último, el tercero y último motivo alega que el retraso era conocido por la Comunidad, lo que ciertamente así tuvo que ser, ya que las obras eran en su edificio. Pero que la demandada conociera el retraso, no quiere decir que lo consintiera y se olvidara conscientemente de aplicar la penalidad pactada, porque respecto a tal extremo tampoco existe prueba alguna, debiendo señalarse que el acto por el que supuestamente una parte renuncia a su derecho debe constar de forma indubitada, clara y terminante, lo que tampoco concurre. Al afirmar la contratista apelante que el retraso no le es imputable, se vuelve a alegar sin prueba alguna. Se desestima el motivo.

QUINTO.- La estimación, aunque parcial, del recurso conlleva la no imposición de sus costas, conforme al art. 398.2 de la LEC , revocándose la recurrida respecto de la cantidad que fija en concepto de penalización.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante "Construmating 2123, S.L." frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 913/2008 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés, cuya sentencia se revoca en el único particular de declarar que el importe de la indemnización por retraso en la obra ejecutada por la demandante en el edificio núm. NUM000 , de la CALLE000 , de Avilés, propiedad de la Comunidad de Propietarios demandada, asciende a la cantidad de cuatro mil ochocientos ochenta y dos euros con cincuenta céntimos (4.882,50 €).

En consecuencia, la cantidad final a pagar a la demandante por la referida Comunidad es la de siete mil novecientos setenta y cuatro euros con 63 céntimos (7.974,63 €).

Se confirma la recurrida en los particulares del interés legal y de la no imposición de costas en la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.