Sentencia Civil Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 16/2011 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00041/2011

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON ISIDORO SANCHEZ UGENA

DON CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO

DON FERNANDO PAUMRD COLLADO

En Badajoz, a 8 de febrero de 2011

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1360/2009 , procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)16/2011, en los que aparece como parte apelante, Angelica Y D. Lázaro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, asistido por el Letrado D. FELIPE MURIEL MEDRANO, y como parte apelada, DESARROLLO INMOBILIARIO Y MARKETING DEL SUR, SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ESTHER PEREZ PAVO, asistido por el Letrado D. PABLO PEREZ BELAMAN, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. FERNANDO PAUMRD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2/11/2010 , cuya parte dispositiva dice: "Primero. Estimo en parte la demanda planteada por don Lázaro y Dña. Angelica y condeno a "Desarrollo Inmobiliario y Marketing del Sur, SL" a reparar los defectos constructivos que se relacionan en el documento nº 4 de la demanda.

Segundo. No se hace especial condena en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en y cumplidos los trámites correspondientes, se remitió a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRMERO.- El recurso que se examina tiene necesariamente que prosperar habida cuenta de que, examinado los hechos en que se sustenta la demanda - defectos de construcción en la vivienda adquirida por los actores/apelantes, imputables a una mala praxis por parte de la constructora/demandada- así como la "causa petendi" vemos cómo el fallo de la sentencia de instancia da plena acogida, en lo sustancial, a la demanda promovida por los demandantes, desde el momento que declara acreditada la existencia de todos y cada uno de los vicios y defectos constructivos denunciados por los actores e igualmente declarada acreditada la responsabilidad de la demandada en la causación de aquella diferencias imputables a vulneración de la "Lex artis" por parte del constructor; responsabilidad que, tal y como solicitaban los actores, se proclama con fundamento en los artículos 17, 18 y 9 de la L.O.E ., plasmados en los fundamentos de derecho de la demanda.

La circunstancia de que no se recoja la condena expresa al pago del importe que los demandantes abonaron por el informe pericial que se vieron obligados a recabar de perito correspondientes para aportarlo como prueba de la pretensión ejercitada, no significa que, en puridad, haya existido una estimación sustancial de la demanda, pues es lo cierto que en el fallo de la sentencia apelada, no se decreta la absolución de la demandada respecto de la obligación de pago del importe del informe pericial; sino que, como se desprende del fundamento de derecho quinto, se remite a la tasación de costas que procediera hacer; lo que sucede es que, al considerarse por el "a quo" -de manera errónea a juicio de esta Sala- que existió estimación parcial (lo que habría obligado, de ser ciertamente parcial la estimación, a pronunciarse expresamente sobre la absolución de esa otra pretensión que no resultaba estimada a juicio del "a quo"),. No hace pronunciamiento sobre costas, incurriéndose así en la contradicción de que pese a considerar el juzgado, que la cantidad de 694,88 ? constituye gasto del proceso (ARt. 241 LEC .) sin embargo, el no condenar en costas, se impide a los actores su derecho a verse resarcidos de ese gasto procesal reconocido como tal.

Lo procedente, entonces, es, declarar estimada, en los sustancial la demanda, con imposición de costas a la demandada, para en su día, al practicar la tasación de costas, proceder a incluir dentro de la misma, como gasto del proceso, los indicados 694,88 ?

SEGUNDO.- La estimación del recurso conlleva la revocación parcial de la Sentencia de instancia y la consiguiente imposición de costas a la demandada (art. 394 LEC ) sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por el éxito del recurso (Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, el Recurso de Apelación deducido por D. Lázaro y otra contra la Sentencia nº 223/2010, de 2 de noviembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Badajoz, en el Juicio Ordinario nº 1360/2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el único sentido de declarar estimada, en los sustancial, la demanda promovida por los actores citados contra "Desarrollo Inmobiliario y Marketing del Sur, S.L." y por tanto, imponiendo a esta demandada las costas de la primera instancia; sin declaración sobre las costas del recurso.

Contra esta resolución no cabe ulterior recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.