Sentencia Civil Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 327/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 327/2010

Nº Procd. Civil : 162/2010

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 41

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a quince de Febrero de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 162/2.010 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 327/2.010 ; seguidos entre partes, de una como apelante DOÑA Magdalena , representada por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigida por el Letrado D. JUAN J. MARTÍN GATO, y de otra como apelado D. Eugenio , representado por el Procurador D. FRANCISCO TOMÁS ROBLEDO NAVAIS y dirigido por la Letrada Dª. Mª. DEL MAR LEDESMA TEJADO.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de Doña Magdalena contra Don Eugenio , representado por Don Francisco Robledo Navais, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de febrero de. 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan y dan por reproducidos los de 1a sentencia que se recurre.

SEGUNDO. - Por la representación de la demandante Magdalena , se alega como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba e incorrecta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre prescripción inmemorial.

TERCERO. - Que ejercitándose, una acción negatoria de servidumbre de paso, no puede olvidarse que como acción que nace del dominio viene a responder al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad esta libre de todo gravamen, correspondiendo en esta acción las pruebas de la existencia de la carga al demandado por el principio de que el domino se supone libre hasta que se acredita que se haya gravado.

Por otra parte, por la propia naturaleza de este derecho real, la acción precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución.

De las Pruebas practicadas, resultan acreditados por una parte las titularidades de las fincas, tanto de la apelante como del apelado, asimismo está acreditado, por la prueba testifical, documental y pericial, que el demandado para acceder a su finca siempre lo ha hecho a través de un paso que pasa por la finca del la actora y basta para ello ver la ubicación de la finca de este para llegar a tal conclusión y es que si observamos el reportaje fotográfico unido al informe así como el contenido de la Resolución dictada por el Ayuntamiento y la Resolución dictada en su día a propósito de la protección de la posesión y testifical practicada en dicho procedimiento se ve claramente no sólo que nunca hubo paso a la finca del demandado por la calle DIRECCION000 , sino que además ello resulta muy difícil toda vez que del informe pericial aportado con la demanda, se comprueba que entre las propiedades sitas en dicha calle nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 existe un entrante callejón, que va desde los 7,30 m. a dicha calle, hasta los 5 m. junto a la finca del demandado parcela nº NUM004 y que en este punto existe una pared de piedra de más de 50 años de antigüedad, con más de 23 m. de desnivel desde la base a la finca del apelado. Entrante o callejón impracticable por la acumulación de escombros. Además, para eliminar el desnivel de más de 2 m. entre el callejón y la finca del demandado sería preciso una rampa de cemento, con una longitud aproximada de 10 m. Por otra parte el testigo propuesto en esta litis y el resultado de la testifical del anterior juicio verbal, junto con la apreciación de roderas en la finca del apelante que se dirigen a la del demandado, evidencia, asimismo, que es el paso utilizado de acceso a la finca del apelado. Resaltar, asimismo, que la investigación efectuada en su día por El Ayuntamiento para dictar su Resolución administrativa, igualmente pone de manifiesto que nunca se accedido a la finca del demandado por la C/ DIRECCION000 del pueblo de Pinilla, que el muro sito en dicha calle frente a la finca del demandado, está construido de tiempo inmemorial, y deja a la vista un desnivel de 1,78m. que haría imposible concebir un acceso directo desde la vía publica; por otra parte la puerta del garaje construido en la finca no está orientada hacia la vía pública sino hacia la finca del actor por donde ha tenido siempre su entrada. Por todo ello, ningún error se observa en la apreciación que el Juzgador ha efectuado de la prueba practicada en autos.

CUARTO.- Probado, pues el uso del paso por la finca del apelante para acceder a la del apelado, el siguiente punto conflictivo, objeto del presente recurso es examinar si efectivamente existe servidumbre de paso, distinto de la mera tolerancia, concretamente, si aquella se adquirió como dice el demandado por prescripción inmemorial anterior al CC.

Para ello (vid STSS 16-5-2008, nº 343/2008, rec. 1688/2001. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio y SSTS de 27 de junio de 1980 EDJ1980/959 , 23 de junio de 1995 EDJ1995/3626 , 14 de julio de 1995 EDJ1995/4015 , 5 de marzo de 1993 EDJ1993/2191 , 30 de abril de 1993 EDJ1993/4053 , 13 de octubre de 2006, rec. 92/2000 EDJ2006/288722 , 24 de octubre de 2006, rec. 20/2000 EDJ2006/299572) es necesario partir de las restricciones históricas a la "usucapio servitudis" (usucapión de la servidumbre) que han cristalizado en el CC en la imposibilidad de adquirir las servidumbres no aparentes y las discontinuas mediante prescripción, y en el mandato de que sólo pueden adquirirse en virtud de título. La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y, a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (arts. 539 y 540 CC ). Se exceptúan, sin embargo, los supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v . gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 EDJ2005/225506 ), y de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC en virtud de lo dispuesto en la DT primera ( SSTS de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 , 15 de febrero de 1989 EDJ1989/1582 y 16 de diciembre de 2004, rec. 3381/1998 EDJ2004/229442 ), siempre que el carácter inmemorial del uso de la servidumbre se haya formado antes de la vigencia del CC y derive de no ser posible determinar un punto inicial, pues, como dice la Partida 3.31.15, "ha menester que haya usado de ellas, ellos, o aquellos de quien las hubieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los hombres, cuánto ha que lo comenzaron a usar".

Sobre la concurrencia de un supuesto de adquisición de la servidumbre de paso por prescripción inmemorial anterior a la entrada en vigor del CC versa la quaestio iuris (cuestión jurídica) planteada en el presente recurso de casación. Y es doctrina reiterada de la Sala que la valoración de la prueba corresponde al tribunal de instancia y que no puede ser revisada en casación sino cuando se invoca la infracción de un precepto legal que debe ser tenido en cuenta en la valoración de un concreto medio probatorio, o cuando dicha valoración incurre en manifiesta arbitrariedad, pues con ello se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, o cuando se infringe una regla de calificación fijada legal o jurisprudencialmente que debe ser tenida en cuenta en la valoración de la prueba.

Aplicando este principio a la adquisición de servidumbres por prescripción inmemorial, la STS de 3 de julio de 1961 declara que "si se reputa adquirida la servidumbre litigiosa por prescripción inmemorial bajo el régimen de la legislación antigua, y ello lo deduce la Sala sentenciadora de la prueba practicada apreciada en conjunto y con sujeción a las reglas de la sana crítica, no se infringe ninguno de aquellos preceptos del CC, si se la respeta después de la entrada en vigor de él".

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la desestimación de este motivo, pues la sentencia recurrida, verificando una apreciación de los diversos medios probatorios, llega a la conclusión de que existe un conjunto de datos probatorios de carácter indiciario que "constituye un indudable principio de prueba en contra de la pretensión actora". Dicha prueba está constituida por el hecho de que el resultado de la pericial permite considerar acreditado que el camino que como alternativa presenta la parte apelante, resulta difícil, dada la configuración del terreno y el desnivel existente con la vía pública, ello, además, del muro existente, sin que conste que alguna vez se haya utilizado dicho acceso a la finca. Peor además, a parte de la orografía del terreno, tanto la testifical propuesta en esta procedimiento como en el anterior verbal y, es igualmente constatado por la Resolución administrativa dictada por el Ayuntamiento, hace concluir que ninguno de los vecinos de Pinilla de los de mayor edad han conocido la entrada a la finca por dicha calle . Además las piedras que se encuentran en dicha calle no están depositadas indiscriminadamente sino que se trata de muros un tanto derruidos que marcan una línea para albergar una superficie de supuesta propiedad privada

La conclusión probatoria que acaba de exponerse se formula tras un detallado y razonado examen de los distintos elementos probatorios obrantes en los autos, que la parte recurrente no impugna justificando su carácter arbitrario, sino proponiendo un nuevo análisis de la prueba en su conjunto de la cual, en su opinión, se infiere la conclusión contraria a la obtenida por la sentencia apelada. Para estimar la pretensión impugnatoria así formulada esta Sala debería verificar un nuevo examen conjunto de la prueba y hacer prevalecer las conclusiones que se obtuvieran frente a las acogidas por la sentencia recurrida, cosa que supondría exceder las potestades que confiere el recurso de casación.

A la vista de lo expuesto y, contrariamente a lo que viene manteniendo el apelante, existe prueba e indicios que acreditan que el paso de acceso a la finca del demandado viene siendo utilizado desde tiempo inmemorial, véase, además, que la resolución que se cita de esta audiencia de 12/06/02 para desestimar la servidumbre de paso tiene en cuenta, entre otras razones " la posibilidad de entrada a las fincas por la confluencia entre las numeradas con los números 4 y 5 y al uso de dicho paso por los titulares de otras de las parcelas enclavadas, que de los planos aportados aparece la existencia de otras posibilidades de paso como la dicha anteriormente o la posibilidad de cesión de terrenos por parte de los titulares de las fincas colindantes para llevar a cabo el paso necesario que es lo que se denomina serventía, en definitiva se concluye, que no es posible dada la existencia de otras posibilidades de entrada por otras fincas diferentes y la existencia de otras posibilidades como por ejemplo la de serventía que implicaría la cesión por los colindantes para el paso, La existencia de todas estas posibilidades que permiten poner en duda que el paso que se está llevando en la actualidad y por el lugar que se venía efectuando antes de que el demandado procediera al cierre de su finca y la inexistencia de prueba cumplida de la constitución por prescripción inmemorial antes de la entrada en vigor del Código Civil.". En definitiva, a diferencia del supuesto ahora enjuiciado, existían otras posibilidades de acceso, cosa que no ocurre en el presente caso, pues como hemos dicho dado el desnivel existente y la realidad de un muro, harían prácticamente imposible o muy difícil el acceso (se habla de la construcción de una rampa de cemento en el informe pericial)

QUINTO. - Al desestimarse el recurso, las costas en esta alzada se imponen al apelante, de conformidad con el art 398 y 394 de la Lec y la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9 ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de Magdalena , debemos confirmar la Sentencia dictada el 30 de julio de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Zamora en el Juicio Verbal 162/10, con imposición de costas al apelante y decretando la pérdida del depósito constituido al efecto.

Contra esta Sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.