Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 624/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 624/11

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Modificación Medidas Hijos nº 791/09

SENTENCIA Nº 41/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la Ciudad de Elche, a uno de febrero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 791/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Eva , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Doña Eva López Lozano y dirigida por el Letrado Don Antonio R. García Boix, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2.010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador Doña Eva López Lozano, en nombre y representación de Doña Eva , contra Don Imanol , por lo que: 1º) Se mantienen las medidas definitivas establecidas por la sentencia de 24 de marzo de 2.006 , dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 309/2006, tramitados ante este juzgado. 2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 624/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de enero de 2012.

TERCERO. - En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche desestima totalmente la demanda formulada por Doña Eva y mantiene en su integridad las medidas acordadas en la Sentencia nº 256/2006, de fecha 24 de marzo de 2.006 , dictada en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 309/2006, tramitados ante ese mismo Juzgado. Disconforme con dicha resolución, la representación procesal de la parte demandante interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la resolución de instancia.

Se alega por la parte recurrente error en la valoración conjunta de la prueba, no practicando el interrogatorio admitido del demandado Sr. Imanol mediante averiguación domiciliaria completa, y causar perjuicio al interés más beneficioso para la menor Lucía actuando contra el propio criterio del Ministerio Público.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado al compartir esta Sala los razonamientos fácticos y jurídicos que condujeron a la Magistrada a quo a denegar la pretensión de modificación de las medidas acordadas en anterior proceso de divorcio de mutuo acuerdo, al no constar acreditado en las presentes actuaciones que nuevas circunstancias hayan generado una variación de la situación precedente que se tuvo en cuenta por las partes en el convenio regulador, para el establecimiento del régimen de visitas que se pretende modificar por la demandante recurrente.

Como se pone de manifiesto en la resolución recurrida, para que deba darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que deben ser destacados los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en ,los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del código Civil .

Como viene pronunciándose esta Sala (entre otras en Sentencia de 8 de abril de 2.011 ), la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Es por ello que la Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de septiembre de 2007 , entre otras recaídas en litigios sobre modificaciones de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, diga con criterio que compartimos que "la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio de mutuo acuerdo, el artículo 90 del Código Civil establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", por lo que corresponde a la parte demandante acreditar ese cambio de circunstancias, lo que no ha tenido lugar en el presente supuesto, en el que la actividad probatoria de la actora se limita en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia a dar por reproducidos los documentos aportados, de los que en forma alguna se puede obtener la certeza de la existencia de un cambio en las referidas circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta en su momento al establecer la medida definitiva cuya modificación se interesa por la recurrente, sin que por ésta última se haya interesado la practica de prueba en la segunda instancia.

TERCERO .- Dada la materia tratada y la especial naturaleza de este tipo de procesos, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Eva contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Elche , en los autos de modificación de medidas nº 791/09, seguidos contra DON Imanol , confirmamos dicha resolución, sin que proceda especial declaración respecto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.