Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 404/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00041/2012

Rollo:404/11

S E N T E N C I A NÚM.41/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintisiete de Enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000098 /2010, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2011, en los que aparece como parte apelante, Calixto , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ, asistido por la Letrada Dª. ANATOLIA FERRERA PEREZ, y como parte apelada, Inmaculada , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO, asistido por el Letrado D. PEDRO MUÑIZ GARCIA; y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 11-05-12 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Cobián Gil Delgado, en nombre y representación de Dª. Inmaculada , contra D. Calixto .

1º) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de la pareja, Natalia, a su padre, D. Calixto , compartiendo ambos progenitores, de forma conjunta, la patria potestad sobre la misma.

2º). Dª. Inmaculada podrá gozar de la compañía de su hija menor, de acuerdo con los siguientes criterios:

Los jueves de cada semana, durante dos horas y bajo la supervisión del Punto de Encuentro de Gijón, que concretará dentro de su horario habitual, el comienzo y fin de las dos horas de duración aquí establecidas y que deberá emitir informes trimestrales a este Juzgado, sobre el desarrollo de las visitas y su evolución, así como cuantas veces lo estimase oportuno en relación con las posibles incidencias que pudieran acaecer en su transcurso.

Para el caso de que dicha institución no estuviese en funcionamiento, las visitas se realizan con idéntica frecuencia durante las tardes de los jueves y con la misma duración, pero bajo la supervisión de la abuela paterna de la menor.

-Se advierte a las partes que cualquier modificación que pretendan en cuanto al régimen de visitas así acordado, deberá instarse a través del correspondiente procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas.

4º) No ha lugar a atribuir a D. Calixto el uso y disfrute de la vivienda que en su día constituyó el domicilio conyugal.

5º) Dª. Inmaculada , abonará, en concepto de pensión alimenticia, a favor de su hija menor la cantidad la cantidad que resulte de aplicar el coeficiente del 20% a los ingresos que perciba por cualquier concepto.

6º) Dª. Inmaculada abonará el 50% de los gastos extraordinarios a su hija menor.

7º) No se hace expresa imposición de las costas devengadas con el presente procedimiento.

8º) Dedúzcase testimonio de las actuaciones para su remisión al Juzgado de Instrucción que corresponda por si los hechos que se imputan a Dª. Inmaculada pudieran ser constitutivos de infracción penal, en concreto, de falsificación de documento privado y posterior presentación de documento falso en Juicio".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Calixto , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17-01-12, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO. Tan solo es objeto del recurso de apelación la discrepancia del apelante con la resolución de instancia en cuanto a que no se hace expresa condena al pago de las costas, al tener en cuenta la sentencia la naturaleza del presente proceso.

El apelante alega en resumen, que la demanda presentada por Dª. Inmaculada ha visto desestimadas todas sus pretensiones por lo que debería haber sido condenada al pago de las costas conforme al art. 394.1 de la LEC , e incluso en el caso de que se entendiera que la estimación es parcial la temeridad con que ha litigado le haría merecedora igualmente de las costas.

Tal actitud temeraria de la demandante se deduce, según el apelante, no solo de la desestimación de sus pretensiones sino de la aportación de documentos falsos que han llevado a la Juez de Instancia a deducir testimonio para que los hechos sean perseguidos por la vía penal, habiendo tenido que pagar el demandado los informes del perito calígrafo y del detective privado.

SEGUNDO En primer lugar debe considerarse que no existe una desestimación total de la demanda pues aunque sea solo por el acogimiento de una de las peticiones de la misma, como es la patria potestad compartida, la estimación ha de ser formalmente parcial a pesar de la desestimación de las pretensiones esenciales de la demanda.

Es cierto que en los procesos en que se discuten cuestiones del ámbito familiar que afecten a los intereses de los menores es norma general no hacer pronunciamiento en relación al pago de las costas del proceso y así lo ha venido haciendo reiteradamente esta misma sección en innumerables sentencias (por citar tan solo algunas de las más recientes, las de 19 de mayo y 28 de septiembre de 2010 , 14 de abril , 18 de mayo y 30 de junio de 2011 ), sin embargo en el presente proceso existen circunstancias que obligan a alejarse de tal criterio general y plantearse el pronunciamiento en esta materia.

El art. 394.2 de la LEC , que sería el aplicable para los supuestos de estimación parcial, contiene una excepción a la regla de la no imposición de costas previsto para el caso de que hubiere meritos para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad, y son circunstancias que llevan a apreciar tal temeridad en la demandante no solo el hecho que sustancialmente sus pretensiones hayan sido rechazadas, sino principalmente el hecho de que haya utilizado, para apoyar los argumentos de su demanda, documentos manipulados por la misma que no se correspondían con la realidad, además de otras actuaciones que son puestas de manifiesto tanto en la sentencia de instancia como en los informes psicológicos y que además han tenido como consecuencia unos gastos a la parte demandada como informes periciales y de investigadores privados que suponen un coste añadido al normal del proceso.

Todas las circunstancias descritas aconsejan en este caso la imposición de costas a la parte demandante, pues su actuación excede de los límites del ejercicio del derecho de defensa, por lo que no estaríamos en supuestos justificados como el contemplado por la SAP de la Sección 4ª de esta Audiencia de 20 de septiembre de 2007 en la que se planteaba la excepción de temeridad ante una estimación parcial de la demanda, afirmando esta sentencia que "es cierto que el demandado trató de ocultar sus ingresos, pero es éste un medio de defensa a fin de tratar de reducir sus obligaciones pecuniarias, al igual que la otra parte busca llevar al convencimiento de que la situación es incluso superior a la real para que esas pensiones sean de mayor importe, tal y como solicitaba. En definitiva, no se observa una especial temeridad o mala fe que justifique ducho pronunciamiento".

TERCERO. A la vista de las consideraciones anteriores, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada en el único sentido de condenar a la parte demandante al pago de las costas en la instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expresa condena al pago de las costas de esta apelación de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación presentado por Calixto contra la sentencia 18/11 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Oviedo de fecha 11-05-11 que se REVOCA en el único sentido de condenar a la parte demandante al pago de las costas en la instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expresa condena al pago de las costas de esta apelación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.