Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 620/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00041/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0403041

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000028 /2011

Apelante: Ofelia

Procurador: MARTA HURTADO MARCH

Abogado: MARIA GARCIA DIAZ

Apelado: Alejandro , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS,

Abogado: JOSE VICENTE VALLIN AMANDI,

SENTENCIA nº. 41/2012

ILMO. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÌA

En Gijón, a tres de Febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 28/2011, procedentes del JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 620 /2011, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Ofelia , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Marta Hurtado March, asistida por la Letrada Dª. María García Díaz, y como parte apelada, D. Alejandro , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA Eugenia Castiñeira Arias, asistido por el Letrado D. José Vicente Vallin Amandi. Es parte el MINISTERIO FISCAL, como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Pdor. Sra. Vidal López en representación de Dª Ofelia contra D. Alejandro representado por la Pdora. Sra. Czstañeira Arias debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado entre los expresados cónyuges con los efectos legales inherentes a ello y quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado a favor del otro y fijando como efectos del mismo los siguientes:

. La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la esposa con patria potestad compartida por ambos progenitores y como un régimen devisitas a favor del esposo en la manera que se fije de común acuerdo por padre e hija y en defecto de acuerdo regirá el siguiente que consiste en que el padre podrá tener consigo a su hija en fines de semana alternos y mitad de los periodos de navidad y semana santa y un mes en el verano escogiendo distintos periodos el padre los años pares y la madre los impares.

. Como pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad el esposo pagará a la esposa la cantidad de 350 euros, tal cantidad será mensual, pagada por adelantado dentro de los 10 primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, dicha cantidad será actualizable cada año conforme al IPC del año inmediatamente anterior. Las cantidades se ingresarán en la cuenta bancaria que designe la esposa pudiéndose adoptar para el aseguramiento de dichas cantidades las medidas cautelares que procedan librándose los oportunos oficios. Los gastos extraordinarios de la hija se abonarán por mitad por ambos progenitores.

. Se atribuye el uso de la vivienda y garaje familiar y ajuar domestico en él existente a la hija y a la madre a cuyo cuidado queda dicha menor, debiendo abonar los gastos relativos a suministros tales como luz, gas, agua, así como el seguro de la vivienda y las cuotas de la comunidad de propietarios y abonándose por mitad aquellos otros gastos inherentes a la propiedad como IBI, derramas e hipoteca.

. Se atribuye el uso y disfrute del vehículo familiar al esposo, debiendo abonar el seguro, y los gatos de mantenimiento del mismo.

No se estima procedente condena en costa a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Ofelia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 31 de Enero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÌA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación de DÑA Ofelia para impugnar el pronunciamiento de las sentencia dictada por el juzgado de instrucción nº 4 de Gijón, en cuanto a los gastos a que viene obligada a pagar derivados del uso y disfrute de la vivienda familiar, el relativo a la pensión de alimentos y la adjudicación al apelado del vehículo y todos los gastos derivados del uso.

La parte apelada se opuso al recurso interesando se desestime el mismo y se confirme íntegramente la resolución recurrida, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- El primero de los puntos combatidos en el recurso en relación a los extremos acordados en la sentencia apelada se refiere a la obligación impuesta a la recurrente del abono de los gastos derivados del uso de la vivienda que se le atribuye como son el pago del seguro de hogar y las cuotas de la comunidad de propietarios, entendiendo que dichos gastos se generan por la mera propiedad, y dado que ambas partes son propietarias, ambos deben abonarlas al 50%.

El TS distingue dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble, y ii) el pago de las cantidades que ha permitido a los cónyuges acceder a la propiedad de la vivienda ( STS de 28/03/2011 y 5/11/2008 ).

En este sentido se han considerado por esta Sala como gastos derivados de la propiedad de la vivienda tanto el I.B.I. como el seguro de hogar ( sentencias de28/12/2007 y 29/12/2010 ).

Por lo que atendiendo a los antecedentes expuestos únicamente cabe excluir de la obligación de pago impuesta a la apelante derivados del uso que se le atribuye de la vivienda ganancial el pago del seguro de hogar en tanto que vinculado a la propiedad, no así el abono de las cuotas de comunidad a las que debe hacer frente como usuaria que es de la vivienda. Por lo que debe ser estimado únicamente este apartado concreto del recurso interpuesto.

TERCERO.- La sentencia apelada establece que, en concepto de alimentos, el padre abonará la cantidad de 350 euros mensuales a favor de la hija menor. Por la parte recurrente se considera dicha cantidad insuficiente, considerando más ajustada la cantidad de 450 euros.

Y como reiteradamente tiene declarado esta Sala (sentencias de 27 de marzo de 2009 , 6 de mayo de 2011 y 10 de junio de 2011 ) los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles que el desarrollo del menor vaya a precisar ( sentencia de 29 de mayo de 2009 ), y en tal sentido, resulta evidente que los ingresos actuales del obligado al pago ascienden a la cantidad 1.731,28 euros mensuales en cuanto trabajador de la empresa Ingeniería de Manutención Asturiana, sin que conste que el mismo perciba otros ingresos por la explotación de una página de ventas en Internet fuera de los 9 euros que el apelado ha reconocido como obtenidos por esa explotación, ni tampoco resulta acreditado que perciba tres pagas extras a efectos de efectuar un prorrateo de sus ingresos anuales para calcular la cantidad mensual tal como se hace en el recurso; por lo que atendiendo a los datos objetivos que constan en autos en relación a la capacidad económica del obligado al pago para sufragar las necesidades de su hija menor de edad, que la propia apelante califica como normales, sin que puedan preverse unos extraordinarios a corto plazo por razones de estudios superiores dado el resultado final del curso de educación secundaria obligatoria, y sin que las enfermedades que padece le puedan suponer gastos adicionales y que no puedan entenderse comprendidos dentro de la pensión de alimentos que está destinada a cubrir también esos gastos, gastos adicionales que no han sido acreditados documentalmente, es por lo que este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia y examinadas las pruebas practicadas, llega a idéntica conclusión a la que se contiene en la sentencia apelada, en relación a la cuantía que se fija de alimentos por estimar se ajusta a las necesidades del menor puestas en relación con los efectivos ingresos del padre, no constando que perciba otros ingresos. Por lo que ha de confirmarse este extremo de la sentencia.

CUARTO.- Se recurre igualmente la atribución al esposo del vehículo familiar, debiendo éste abonar el seguro y los gastos de mantenimiento del mismo, solicitando que dicho uso se atribuya a la esposa.

Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano "ad quem" a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione nihil innovetur", (STSS 20 de mayo de 1986 y 21 de abril y 4 de junio de 1993.) No cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforma el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( Sentencia de 30 de enero de 2007 )".

Con base en lo expuesto, la solicitud de atribución del vehículo que formula en segunda instancia debe decaer dado que modifica la petición inicial formulada por la propia apelante en su demanda en donde interesaba la atribución del uso del vehículo al esposo, estándole vedada la modificación en esta sede.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hurtado March en no mbre y representación de DÑA. Ofelia contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2011 por el juzgado de instrucción nº 4 de Gijón en los autos de juicio de divorcio nº 28/2011, que se revoca en el único sentido de considerar como gastos derivados de la propiedad el pago del seguro de la vivienda, que deberá ser abonado por ambos propietarios al 50%, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; y sin expresa imposición de las costas de este recurso y las de la primera instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.