Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 167/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 41/2012

Barcelona, veintisiete de enero dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María del Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rollo n.:167/2011

Juicio ordinario n.: 606/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Cornellà de Llobregat

Objeto del juicio: reclamación de cantidad por indebida ejecución de aval en un contrato de ejecución de obra; reconvención: reclamación de cantidad por perjuicios derivados de los daños en la obra

Motivos del recurso: infracción del art. 1105 del CC (fuerza mayor) e infracción de los arts. 7 y 1107 del CC

Apelante: Doval Building, S.A.

Abogado: J. Muñoz-Sabaté Carretero

Procurador: J. A. López-Jurado González

Apelada: Mecalux, S.A.

Abogado: J. R. Bosch Jacob

Procurador: M. Carreras Quirantes

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 8 de julio de 2009 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia "condenando a Mecalux, S.A. al pago de diecinueve mil novecientos cuarenta y tres con cincuenta y cuatro (19.943'54) euros, más intereses legales desde la interposición de esta demanda, e imposición de costas".

Relata, en síntesis, que en fecha 4 de diciembre de 2006, la demandada le encargó el cerramiento de un silo, por un precio de 394.014€, que consistía en la colocación de paneles prefabricados sándwich en fachada y translucido de fibra de vidrio en cubierta sobre una estructura metálica previamente instalada por la demandada. Afirma que en octubre de 2007 finalizó el encargo, que fue aceptado por la demandada. Sostiene que debido al fenómeno de ciclogénesis explosiva extraordinaria ocurrido los días 23 y 24 de enero se desprendió un panel traslucido y dos panales de la cubierta, así como cuatro paneles de una esquina de la fachada. Niega que le sea imputable cualquier tipo de culpa y responsabilidad y solicita se condene a la demandada a restituirle el importe del aval que ejecutó el día 19 de marzo.

La parte demandada contesta y acepta que la obra finalizó en octubre de 2007, pero sostiene que en diciembre de 2007 ya se observó que no estaba bien ejecutada toda vez que se produjeron goteras. Niega que la ciclogénesis explosiva extraordinaria de enero de 2009 fuera la causa de los daños y que la velocidad del viento en la zona superara los 100 km/h. Defiende que los daños tienen su origen en la deficiente instalación efectuada por la demandada (en esencia falta de tornillería y grapas) y que por ello la ejecución del aval fue correcta.

Interpone demanda reconvencional en la que tras imputar los daños a la contraria solicita ser indemnizado en la cantidad de 131.226,49€ de la que debe deducirse el importe del aval (19.943,54€).

El demandado reconvencional se opone y reitera que los daños fueron debidos a la tormenta ciclónica atípica. También esgrime la excepción de pluspetición.

La sentencia recurrida, de fecha 24 de octubre de 2010 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio López-Jurado en nombre y representación de Doval Building, S.A. formulada contra Mecalux, S.A., no habiendo lugar a la devolución de la cantidad percibida por Mecalux al ejecutar el aval.

Condeno a Doval Building, S.A. a abonar las costas causadas en este procedimiento.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Carreras Quirantes en nombre y representación de Mecalux, S.A. contra Doval Building, S.A. y condeno por ello a Doval Building, S.A. a satisfacer a Mecalux, S.A. la cantidad de 82.421'65 euros.

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que la fuerza mayor ha sido acreditada, así como la correcta ejecución del encargo. Denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba y reitera que debió excluirse el IVA toda vez que la contraria puede compensarlo.

El apelado se opone, coincide con la argumentación contenida en la sentencia apelada y defiende que debe mantenerse el IVA.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 22 de febrero de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 12 de enero de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA FUERZA MAYOR

Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de diciembre de 1999 , la fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado. En este sentido se ha manifestado en la sentencia de 19 de diciembre de 1930 -el hecho ha de ser de todo punto independiente de quien lo alegue- y lo reitera, entre otras, la sentencia de 19 de mayo de 1960 . En sentencia de 13 de julio de 1999 declara que "según doctrina jurisprudencial, la fuerza mayor como acontecimiento que aún cuando se hubiere previsto habría sido inevitable - sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 - dado su carácter absoluto productor de un incumplimiento legal de las obligaciones, deviene como consecuencia de factores exteriores a la empresa".

Por su parte, y de conformidad con el artículo 1105 del Código Civil "[f]uera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables".

2. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Tras el visionado del extenso juicio y el examen de la prueba documental, el tribunal deberá ratificar las correctas conclusiones de la sentencia apelada en el sentido que los fuertes vientos registrados en la zona no permiten sostener que se trate de un caso de fuerza mayor.

Cabe indicar que el concepto riesgo extraordinario viene definido por el artículo 2 del RD 300/2004 y referido a fenómenos meteorológicos alude a " e) Tempestad ciclónica atípica: tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por:

1º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora.

2º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6 °C bajo cero.

3º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un cumulonimbo hacia el suelo.

4º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos".

En el supuesto enjuiciado no se acredita que la velocidad del viento fuera superior a los 67 km/h, según el informe de la Agencia Estatal de Meteorología que consta al folio 96, ni que concurrieran en resto de circunstancias previstas en la norma. A mayor abundamiento el Ayuntamiento de la localidad (folio 379) no relaciona otro siniestro de las mismas o similares características. Tan sólo contenedores volcados y desplazados. También cabe reseñar la comunicación del Consorcio, que consta al folio 379, en la que se indica que no existe ningún expediente abierto en la zona. En definitiva, el actor recurrente no ha probado que la causa de los daños fuera debida a la tempestad ciclónica atípica y por ello la ejecución del aval por parte de la contraria fue correcta.

En cuanto a la reconvención el recurso debe ser de nuevo desestimado. Las fotografías aportadas por la contraria y la grabación que consta al folio 132, acreditan que muchas de las correas no estaban sujetas o fijadas. En muchas de ellas faltaba la sujeción entera, como ratificó el montador en el acto del juicio (minutos 1:48 y siguientes del 2º CD del juicio) y se aprecia en la grabación.

Incluso la declaración del jefe de obra de la recurrente no es favorable a sus intereses, toda vez que no puede garantizar el estado del 100% de las correas y en el acto del juicio admitió que no se apreciaban las fijaciones en las fotografías 21 a 25.

En definitiva los daños son debidos a una deficiente ejecución de los trabajos, como declara la sentencia apelada y el motivo tampoco puede prosperar.

3. EL IVA

De forma subsidiaria el recurrente defiende que debe excluirse el IVA, toda vez que puede ser compensado en las declaraciones trimestrales posteriores al pago de las facturas y la parte contraria no ha dado ninguna explicación al respecto. Por su parte la actora reconvencional esgrime sentencias que avalan la procedencia del pago por el condenado, sin tener en cuenta su posible compensación y sin pronunciarse respecto a lo que ha efectuado con las facturas objeto de este procedimiento.

Esta cuestión sí debe prosperar. Esta misma sala en sentencia de fecha 14 de abril de 2005 y otras posteriores declaró que: "en cuanto al IVA, no debe condenarse a su pago a la aseguradora porque el demandante, como profesional, puede repercutirlo, como IVA abonado, respecto al IVA repercutido ( SAP de Zaragoza, Sec. 4ª, de 23 de junio de 2003 ,-). En efecto, el perjudicado, como obligado tributario, puede repercutir el IVA soportado, compensándolo en sus declaraciones fiscales con el IVA propio de su facturación, en cuanto corresponde a su actividad y negocio ( art. 1 , 4 y 92 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el Impuesto de Valor Añadido ), es decir puede repercutir el IVA por las facturas que recibe de sus proveedores por su propia actividad, incluido el que procede de las reparaciones por averías. No es el caso de los consumidores finales a quienes no les es legalmente posible repercutir el IVA y tienen derecho, por ello, a ser indemnizados íntegramente ( SSAP de Barcelona, Sec. 14ª, de 4 de junio de 2002 , Salamanca de 30 de mayo de 2002 Granada , Sec. 4ª, de 30 de enero de 2001 , Navarra, Sec. 3ª, de 21 de marzo de 2000 , Zaragoza, Sec. 4ª, de 15 de febrero de 2000 y Salamanca de 9 de noviembre de 1999 ).

Se invierte, por ello, la carga probatoria y sólo en el caso de que el demandante hubiera acreditado que no repercutió o no pudo ni podrá repercutir el IVA en su contabilidad, procedería admitir su devengo". El apelado no acreditó que no pudiera deducirlo y al ser una sociedad limitada debe presumirse lo contrario, por lo que hay que concluir que su pago por parte del condenado le produciría enriquecimiento injusto. En conclusión, el IVA no es devengable y debe darse la razón, en este sentido, al recurrente. Su importe se deducirá del total de la condena que queda fijado en la cantidad indicada por el recurrente, es decir, en 66.043,22 € (ya descontado el importe del aval).

Procede, en suma, la estimación parcial de la demanda y del recurso.

4. LAS COSTAS

La estimación parcial de la demanda reconvencional y del recurso determina que no se efectúe una especial imposición, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación.

2. Fijamos el importe de la condena en la cantidad de 66.043,22€, sin efectuar una especial imposición de las costas del recurso.

3. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declara la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.