Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3002/2012 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-10/002794

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3002/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 769/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GENERALI ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ITURRIOZ PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: Victor Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO DE LA PEÑA CRIADO

SENTENCIA Nº 41/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 769/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa a instancia de GENERALI ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., apelante, representada por el Procurador Sr. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendida por el Letrado Sr. JOSE MARIA ITURRIOZ PEREZ contra D. Victor Manuel , apelado, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. IÑIGO DE LA PEÑA CRIADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de octubre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO :

' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de Juicio Ordinario interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª M.ª Carmen Chimeno Rodríguez en nombre y representación de Victor Manuel y condeno a GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Castro Mocoroa al pago de VEINTISIETE MIL NOVENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (27.093,73 €)de principal ,así como a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

No ha lugar a condena en costas. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Presidente DÑA. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega infracción por no apreciarse la excepción de inadecuación de procedimiento por no haberse tramitado y seguido el procedimiento del art 38 de la L.C.S ., pués concurren en este supuesto los factores para la aplicación imperativa de dicho procedimiento y además , se alega errónea valoración de la prueba al discreparse de la valoración de la prueba pericial, sin tener en cuenta que el perito de la parte apelante acudió al lugar inmeditamente después de los hechos y tuvo, por ende, un conocimiento personal y directo de los daños causados frente al otro perito que acudió al lugar a los 10 meses del acaecimiento del siniestro, por ello se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como antecedentes debe partirse de la demanda que interpone D. Victor Manuel frente a Generali en la que se parte de que el actor era propietario con su esposa , Dª Rosana , del bar Bide-Luze Taberna de Beasain que tenía contratada una póliza de comercio y oficina con la demandada con capital garantizado de 400.000 euros como continente y 290.000 euros como contenido, con efectos desde las cero horas del día 22 de febrero de 2009, prolongándose hasta el 22 de febrero de 2010, entre otras garantías básicas, se cubrían los daños que se le pudieran ocasionar al local y a los bienes contenidos en este por incendio.

Que el actor se hallaba al corriente en el pago de los recibos.

Que el pasado 26 de mayo de 2009 en torno a las diez y cuarto de la mañana se produce un incendio en el local antes mencionado al que acuden los bomberos del parque del Goierri y después de cuatro horas y media de intervención de ocho bomberos, consiguen extinguir totalmente el fuego.

Consecuencia de siniestro se produjeron daños de importancia en la cocina y en la parte trasera de la barra de la cafeteria.

Que las fiestas patronales de la localidad eran unos días después y como generan mucha actividad, sobre todo , en el sector de hosteleria y la intención del actor era conseguir abrir el local durante esa fechas, aunque fuese con lo imprescindible para poder funcionar, con tal objetivo, la coordinación de la obra inicial correspondiente a ese primer acondicionamiento del local se encarga al decorador , Sr. Joaquín , e igualmente, se encarga un estudio de lo que se había visto afectado, comprobándose que junto al conducto de la chimenea quemada se encontraban instalaciones básicas del local ubicadas en el patinillo, como la instalación eléctrica, saneamientos y ventilación.

Para la obra inicial señalada en el párrafo anterior se destinaron tres día en los que se reparó lo imprescindible en cuanto a electricidad, aire acondicionado, fontaneria, escayola, pintura y aparatos de hostelería.

En este último apartado se pudo llevar a cabo únicamente la reparación parcial de la campana de acero inoxidable que fue el origen del incendio y los motores de los frigoríficos que dejaron de funcionar a raiz del incendio.

Que en noviembre de 2009 la demandada abonó a la actora la suma de 16.233,58 euros por el incendio al que se hace referencia.

No estando conformes con el citado importe el actor encargó un informe pericial del Sr. Octavio que tras revisar todos los informes y facturas y examinar el lugar de los hechos considera que el valor real de los daños producidos en el incendio es de 49.437,31euros.

A los que deben añadirse los costes de los trabajos Don. Joaquín , que ascienden a 7.584,08 euros, lo que suma 77.171,74 euros, de lo que la parte ha de abonar 57.021,39 euros.

En el apartado de fundamentos juridicos se hace mención al art 14 , 45 y 49 de la L.C.S . y 1.254 y siguientes del C.Civil .

En la contestación a la demanda se alega la excepción de inadecuación de procedimiento en base al art 38 de la L.C.S .

En la sentencia se estima parcialmente la demanda y se condena a la demandada a abonar la suma de 27.093, 73 euros.

TERCERO.-La primera de las alegaciones obliga a examinar la naturaleza y caracteres del procedimiento que se contempla en el art 38 de la L.C.S . al entender la apelante que al ser la discrepancia únicamente en relación a la cuantía de la indemnización sera de aplicación imperativa.

En el art 38 de la L.C.S . se previene que: 'Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días, a partir de la notificación prevista en el art. 16, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños.

Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces

Si las partes se pusieren de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.

Si no lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el art. 18, cada parte designará un perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo

En caso de que los peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe liquido de la indemnización

Cuando no haya acuerdo entre los peritos, ambas partes designarán un tercer Perito de conformidad y de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes, en acto de jurisdicción voluntaria y por los trámites previstos para la insaculación de peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días, a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero.

El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable.

Si el dictamen de los Peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el art. 18, y si no lo fuera abonará el importe de la indemnización señalado por los Peritos en un plazo de cinco días.

En el supuesto de que por demora del asegurador en el pago del importe de la indemnización devenida inatacable el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente, la indemnización correspondiente se verá incrementada con el interés previsto en el art. 20, que, en este caso, empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y, en todo caso, con el importe de los gastos originados al asegurado por el proceso, a cuya indemnización hará expresa condena la sentencia, cualquiera que fuere el procedimiento judicial aplicable'.

Así la sentencia del T.S. 16 de noviembre de 2011 , que en interpretación de este precepto, efectúa un recorrido por diversas resoluciones como Sentencia de 25 de junio de 2007 , se ha de partir de la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.

La Sentencia de 25 de junio de 2007 , que recoge la doctrina de otras anteriores, contiene las líneas esenciales del resultado de la exégesis del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , señalando que la referencia que en él se hace a que 'el dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará....', hay que entenderla hecha a un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria, porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución 'sui generis', en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, pero, sobre todo, por una interpretación literal del artículo 38, apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro , y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1992 , en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- que ha de acatarse o impugnarse judicialmente.

Sobre la verdadera finalidad del referido procedimiento y su carácter imperativo, la misma Sentencia, mencionando las de 17 de julio de 1992 y 17 de julio de 1992 , señala que 'el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible en los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del procedimiento judicial, con lo que este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo'; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres 'para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial...', impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que 'el párrafo 7º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...'.

'A sensu contrario -continúa la Sentencia de 25 de junio de 2007 -, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. Así, la sentencia de 4 de septiembre de 1995 dice que 'al plantear desde los inicios las Aseguradoras la negativa a la cobertura del siniestro, por entender que el mismo fue provocado, no cabe entender que se estuviese en el supuesto previsto en el art. 38, en donde se hace constar en forma taxativa, que el procedimiento a seguir, en su caso, provendrá, literalmente, 'cuando las partes no se pusieren de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización', esto es, partiendo de que siendo un siniestro aceptado, únicamente se discrepe en la cuantía, y para lo cual es preciso el dictamen pericial en los términos previstos en el citado artículo'.

La sentencia de 19 de octubre de 2005 dice que 'el art. 38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelvan todo lo relativo a la valoración del daño, 'como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador'. Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1991 '.

'De todo ello se deduce -concluye la Sentencia de continua referencia- que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador'.

En términos similares se pronuncia la sentencia del T.S. Sala 1ª de 28 de enero de 2008 .

En el caso concreto, en el acto del juicio, el testigo , Sr. Jesús María , manifiesta que tiene relación con el abogado del demandante, trabaja en el mismo despacho, es compañero del letrado del demandante, acude a él por el siniestro por el incendio, le abonaron una cantidad que el consideraba inferior a los daños, y había hablado con el agente y por eso vino, se habló con el agente Sr. Agapito y se le pidió una copia del informe por que el actor no lo tenía, para tratar de llegar a un acuerdo, Don. Agapito se brindó a intervenir con la compañia y por ello , se les informó que no se les iba a entregar ninigun informe y no había voluntad de acuerdo por parte de la compañia.

Se le exhiben documentos nº 10 y 11 redactados por él y enviados por fax a la compañía.

Luego reiteró la reclamación con aportación del informe del perito del Sr Victor Manuel , les mandaron un fax en que se ratificaban en su valoración y rechazaban la suya.

El Sr. Cesar empleado de la sociedad de la que él es socio mayoritario.

Cree que los únicos documentos que dirigió a la compañia son esos.

Querían conocer el informe pericial para conocer los daños que se había trasladado al Sr Victor Manuel .

Ello ha de relacionarse con la regulación en relación a la tacha de testigos y en este sentido , la sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2007 recoge que la sentencia del T.S. de 23 de noviembre de 1990 ya indicaba que el concepto de incapacidad testifical venía referido a la admisibilidad de la prueba, al contrario de la tacha que se refería a la valoración de la prueba.

Una de las novedades de la L.E.Civil ha sido terminar con la clásica distinción tacha -causa de inhabilidad para aunar dentro del concepto de tachas todas aquellas circunstancias que, en principio, pueden dar lugar a ciertos recelos o sospechas de la parcialidad de un testigo al suprimir en su derogación el art 1.247 del C.Civil .

Las tachas se previenen en el art 377 de la L.E.Civil , en caso concreto, se alude a la contemplada en el nº 2 que el testigo sea dependiente del que lo haya propuesto.

Como ya se ha expresado la tacha permite al Tribunal conocer las relaciones personales de los testigos con las partes y en un sistema como el que rige en nuestro derecho, de prueba no tasada, ello incide de manera palmaria en el ámbito de la credibilidad del testimonio y a la que se atenderá al valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas se hubiere practicado de conformidad con el art 376 dela L.E.Civil .

En el supuesto de hechos, pese a la relación de dependencia que el letrado de la parte actora tenga con el testigo, las manifestaciones del mismo resultan prima facie corroboradas por la documental que se aporta, remitida a la demandada en que consta la solictud del informe en orden a conocer las discrepancias y que constituye el sustrato fáctico, presupuesto necesario para , en su caso, articular la vía del art 38 de la L.C.S .

CUARTO.- En cuanto a la errónea valoración de la prueba pericial en el recurso, se hace constar que debe acogerse el dictemen del perito de la demandada ya que acudió al lugar de los hechos tras el siniestro, incluso cuando estaban los bomberos en el lugar y en los días inmediatamente psoteriores al incendio frente al dictamen acogido en la resolución recurrida emitido diez meses después de la ocurrencia del siniestro y que se emitió con la documentación facilitada por el actor, entdiéndose que infringe el art 348 de la L.E.Civil .

En la L.E.Civil de 2000 se efectúa una nueva configuración del dictamen pericial, ya que tanto el actor como el demandado, cuando lo crean oportuno para la defensa de sus pretensiones, podrán encargar fuera del proceso la elaboración de dictámenes periciales, para que sean valorados como prueba pericial dentro del proceso, las partes, obviamente, podrán elegir a los expertos que, a su entender, tengan los conocimientos correspondientes para valorar los hechos relevantes en el asunto.

La modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LECn. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y siguientes de la LEC la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda:

1.- Se trataban de documentos periciales.

2.- No tenían la naturaleza probatoria de los documentos.

3.- Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor.

El art. 348 de la LEC , dispone que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo que implica que el legislador ha pretendido distinguir en el sistema de valoración de las pruebas periciales una especialidad a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho hincapié en la íntima vinculación entre la apreciación libre o discrecional y la valoración realizada según las reglas de la sana crítica, en contraste con el sistema de prueba tasada. ( S.TS. 21 enero , 14 octubre , 24 octubre 2000 , 27 febrero 2001 , 4 junio de 2001 ).

Y en relación a los dictámenes periciales se previene un momento procesal, en que con carácter principal han de aportarse, con la demanda y contestación de conformidad con los arts 336 -1 de la L.E.Civil y que estime necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, momento que de la redacción de los nº 3 y 4 del mismo precepto ha de entenderse preclusivo, salvo que anuncien que no fue posible su aportación con dichos escritos rectores del proceso, ex art 337 de la L.E.Civil , y cuando se trate de dictámenes, cuya necesidad se ponga de manifiesto por alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda, art 338 de la L.E.Civil .

En el acto del juicio, Don. Joaquín fue el decorador de las obras que se efectuaron, desde hace cuatro años, se encomendó reparar lo antes posible tras el incendio para abrirlo para las fiestas, sólo se parcheó y se cerró el local dos días.

Coincidió con el perito de la aseguradora y les dijó que hicieran lo que fuera para abrir el local, que se harian cargo de las obras.

En el documento nº 5 de la demanda lo elaboró él y se ratifica se quemó la cocina, pasó al patinillo interiro que comunicaba el bar, estaba deteriorado eléctricamente y no funcionaba nada, se parcheó para abrir para las fiestas, no había aire acondionado, había tablas de conglomerado, llevó a los gremios.

Unidades condesadoras de la unidades de arriba estaban en la cocina y estaba derretido todo y luego el agua que echaron los bomberos.

Los aparatos de cocina lo más fuertemente afectado la campana y los de la casa decian que era imposible ponerla bien, tenía fugas.

Respecto a las obras posteriores a las de parcheo habria que cerrar, lo lógico es cerrar.

Hizó el informe e iba y venía y llevaba los gremios, el parcheo dos electricistas 16 horas al día, fontaneros.

El resto de la obra no la siguió.

Acude cuando le llama el actor que estaba en Madrid y llega cuando estaban apagando el incendio.

La chimenea tiene un patinillo que comunica las tres plantas del local y todos las instalaciones van por ahí y se tuvieron que cambiar.

Con la demanda se aporta dictamen pericial del Sr. Julio , se efectúa un desglose de las partidas al igual que un informe del Sr. Victorio , ello al igual que en la resolución recurrida supone examinar las diversas partidas.

Se deben acoger las partidas de extintores al ser necesaria la recarga de los empleados y la reposición de un cuarto, por lo que la factura que presneta de Extin Fire debe acogerse por importe de 138,26 euros.

La limpieza se valora en el dictamen de la demanda en 2.570 euros según factura aportada por Tresol y que en de la demandada se valora en 2.265 euros.

En cuanto a la partida de fontanería en el dictamen de la demanda se valora con la factura de Fontaneria Zabaleta en 1.693,53 euros, del desglose excluye partidas que no guardan relación con el siniestro como sustitución del inodoro con su asiento y una llave de paso por lo que el importe final de la factura lo cifar en 1.505,03 euros ni tampoco acepta la renovación de los desagües de forma integral y en el de la demandada la suma asciende a 1.245 euros.

Carpintería con base en la factura de Carpintería Txarama de tapar de forma provisional con tableros los huecos realizados a la tabiquería durante la extinción por importe de 220 euros, que se acepta en el otro dictamen.

Carpintería con factura de Teak para panelar la zona de los aparatos de musica, colocando un friso de madera similar al actual por importe de 2.400 euros que entiende que no se corresponde con los precios de mercado y que el perito de la demandante valora en 800 euros, que debe acogerse.

Unidades condensadoras al no trabajar a pleno rendimienton los compresores del botellero y camara bajo el mostrador con factura de Comercial Hostelera por importe de 5.387 euros, rebaja en un 25% la reposición por ser una mejora a 4.040,25 euros, que se acoge.

Campana por informe técnico de Saconaire se señala que:

La campana extractora origen del incendio, presentaba deformaciones en la estrcutrua, en uno de los laterales, en el canal recogegrasas y diversas perforaciones debidas a las temperaturas registradas.

También comprobó la estanqueidad del conducto vertical de extracción, utilizando botes de humo Fumitec, verificando que el humo escapaba del conducto. Por ello se encargó a la empresa Comercial Hostelera del Norte la reparación provisional de la campana, cambiando ventiladores, filtros, etc., para trabajar los días de fiestas, y construcción de una nueva campana similar a la anterior, construida en acero inoxidable, mismas medidas, caja de extracción, caja de aportación de aire, bandeja recogegrasas, bancada exterior, conducto de extracción hasta el tejado, filtros, etc.

El importe de la nueva campana fue de 16.332,50 euros, donde se incluye la instalación de un sistema antiincendios por acetato potásico, que la nueva normativa obliga a incorporar, si bien la campana anterior no disponía de este sistema, por lo tanto, entiendo que este imperativo no debe repercutir en el coste del siniestro, siendo deducible del mismo.

El valor real de la reparación provisional y de la nueva campana sin incluir el sistema antiincendios sería de 12.800 euros.

Cuando en el informe de la demandada se cifra en 5.666, 83 euros.

Montacargas según factura en 89,30 euros se acoge en ambos informes.

Climatización revisión del equipo de aire acondicionado se valora por Tarte en 3.688,36 euros y en el otro informe 474,55 euros.

Instalación eléctrica en la factura de Loinazargi S.L. se valora en 4.201,07 euros que se acepta en el otro informe.

Pintura por la humareda hubo de pintarse la cocina, baños y techo de la barra segun factura del Sr. Eloy en 870 euros que no se contempla en el otro informe.

Albañileria y escayola la suma de 2.653 euros se acepta.

Equipo de música se valora en 719,20 euros, en el otro informe en 620 euros y se instaló nuevo equipo de música de 9.909 euros y dada la limitación de la póliza se acoge la suma de 3.000 euros.

En cuanto a las existencias, se señala en el dictamen de la actora que:

'Con respecto a este apartado, los propietarios del local indican que al quedar el local sin energía eléctrica durante varios días, las cámaras frigoríficas que contenían alimentos cocinados precisamente para los días de fiestas, se descongelaron y con ello se perdió su contenido. Esta garantía de Alimentos en Frigorífico expresamente se contrata en póliza hasta 3.000 euros, con lo cual queda acreditado que habitualmente puede haber esa cifra en cámaras, más pensando que en pocos días empezaban las fiestas.

Se ha estimado una cantidad bruta de 2.300 euros, de la cual por nuestra parte consideramos que la pérdida real de dicho producto se podría cifrar en un 70% de dicha cantidad, ya que el resto sería el margen comercial, que al no producirse el hecho de la venta de estos alimentos habría que deducir.

Así pues la estimación real de la pérdida sería de 1.610,00 euros'.

En el otro informe de la demandada en la suma de 1.204,83 euros se acoge la partida del otro informe.

La paralización de la actividad sería 18 días a 300 euros / día en 5.400 euros el perito de la actora y dado el periodo vacacional se mantiene la suma concedida en la resolución recurrida.

Don. Julio , perito designado por la demandante, lo ratifica, se había producido un siniestro de incendio hace varios meses y que el propietario no estaba conforme con la peritación y se le entregaron varias decenas de informes de bomberos, de técnicos, facturas y la póliza y estuvo con Don. Joaquín , con responsable de Hostelera del Norte, electricistas, fontanero, climatizador, gremios que intervinieron.

Cuando él llega, lo que se hizo los primeros días fue para darle un marcha provisional, luego otras reparaciones más tarde en agosto y de ahí venían una serie de facturas.

Prendió la campana en el sotano, es industrial, formaría humareda y saldría extracción de humo y se estancaria en el sótano el humo.

Pintura limpieza revisión de equipos, habria que pintar techos y paredes, la partida de pintura era sencilla.

Unidades condesadoras estaban al lado de la campana la empresa que sustituyó le explicó se habían comunicado entre si y no funcionaban no enfriaban y debieron sustituirlas.

La materias primas, al estar las fiestas al caer las camaras estaba preparadas para comidas y cenas y si están sin luz tres días se pierden.

Respecto a los aparatos de cocina la campana y las unidades, lo verdaderamente dañado al estar al lado, lo que hubo que cambir, lo demás se limpió.

Era necesario cerrar al estar los fontaneros, electricistas, tres días inicialmente y quince en agosto.

No conocía el local antes del siniestro se le remitió comunicación con facturas y algunas no las ha considerado por ser mejoras y no guardar relación con el siniestro.

No le comunicaron que el bar cerraba en agosto.

El fuego se inicia en la cocina el conductor del extractor resultó afectado hasta el tejado, el resto de las afectaciones por calor y humo en la parte alta no comprende más que una partida de limpieza y las instalaciones del patinillo, que son de plástico y se derritieron.

Le exhibieron fotografias no muy buenas.

Las facturas las devolvió al cliente.

Desde el parcheo hasta la obra definitiva pudo funcionar dos meses con los cables por fuera, pero los cables habrán de ponerse en su sitio y los condensadores se actuó directamente sobre eso al principio arreglo provisional, además , tiene más instalaciones qe estas.

Hay facturas de trabajos que no se hicieron y que él las excluyó por ser mejoras.

Albañileria y escayola lo que se ha valorado es rehacer lo que rompieron los bomberos y lo que hubo que hacer para arreglar los tubos de aire acondicionado, pero excluye la otra partida.

Sr. Victorio , perito de la demandada, se ratifica en el informe, el siniestro 26 de mayo acude el mismo día al lugar, vive a 50 metros del establecimiento y es cliente, eran fiestas patronales de la localidad, le dijeron que querian abrir por la fiestas y habló con las limpiezas y se presentó en el local y al día siguiente recibe el encargo d ela aseguradora.

El local sótano y cocina y pequeño comedor, la primera planta estaba normal.

No contempla panelado de detras del mostrador, el actor le indicó que las conducciones pasan por una cavidad frente a la chimena y estaban afectadas por el calor y aprovechando el siniestro le habían aconsejado cambiar los conductos de la electricidad y que habia que desmontar para instalar la nueva instalación.

Cambio compresores en la parte baja de los aparatos que no estaban afectados, no consta porque no funcionaban correctamente al ir el humo para arriba y calor también.

Tampoco hay incluir las plaquetas.

No le reclamó por alimentos congelados, tenía muy pocos y la paralización la iba a hacer aprovechando las vacaciones, si estuvo cerrado tres días tras el siniestro.

Valora reparación extracción de humo, tenía reparación y la de aire acondicionado sólo había que hacer revisión, el equipo de música está detras del mostrador a dos metros de donde circula la instalación eléctrica funcionaba en las fiestas.

En albañileria y yeseria hay diferencia importante pues pretendía que se le sustituyera la plaqueta de la cocina que no tenía nada que ver y habrá querido hacer trabajos de albañilería para ubicar la nueva instalación eléctrica.

No ha estado con Don. Joaquín .

Para las obras que quiere realizar era necesario cerrar.

Las paredes se limpian esta pintado con pintura plástica, los elementos a un metro pueden ser afectados por el calor.

En un bar que se dedica a comidas y cenas, las materias primas cocinas se echan a perder siempre que se estropeen está el local sin electricidad le calcula dos horas, a dar de comer últimamente se dedicaba a bebidas.

Los congelados los tiene almacenados en otro local.

En el presente supuesto y en aplicación de la doctrina jurisprudencial en relación a la errónea valoración de la prueba ha de concluirse que se debe mantener la valoración efectuada en la sentencia de instancia que acoge el dictamen pericial de la actora , que se basa , fundamentalmente , además , de los informes de los bomberos , en las facturas de las reparaciones y en entrevistas con Don Joaquín , que realizó la primera intervención en el local , así como con representantes de los gremios que intervinieron en la obra para emitir su dictamen frente al del otro perito , ya que atendió no sólo a la situación del local , sino a los desperfectos y reparaciones necesarias , tras la inmediata actuación de los bomberos.

QUINTO.-La desestimación del recurso implicar la imposición de las costas de la alzada al apelante , art 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Generali España Cía. de Seguros y Reaseguros contra la Sentencia de 3 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa en autos de Juicio Ordinario 769/10, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase el deposito constituido para recurrir a la cuenta de recursos desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3342 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.