Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 690/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 690/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO CAMBIARIO Nº 1.749/09

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 41

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 27 de enero de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 690/11- los autos de Juicio Cambiario nº 1.749/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de 'Grupo Botarel 2007, S.L.' representado por el procurador D. Juan Manuel Luque Sánchez y defendido por la letrada Mª Luisa Ramos Guerrero contra 'Marsan, Actividades de Construcción, Inversión y Servicios, S.L.U.' representado por el procurador D. Antonio Leyva Muñoz y defendido por el letrado D. Alfonso Luna Rodrigo.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 6 de junio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo DESESTIMAR y DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada por el Procurador de los Tribunales, D. ANTONIO MANUEL LEYVA MUÑOZ en nombre y representación de la entidad MARSAN ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN INVERSIÓN Y SERVICIOS S.L. y en consecuencia: º.- Despachar ejecución contra la entidad MARSAN ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN INVERSIÓN Y SERVICIOS S.L. por la cantidad reclamada en la demanda inicial. 2.- Las costas del presente procedimiento se impondrán a la parte ejecutada".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de noviembre de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia rechazó la oposición deducida por la sociedad demandada como deudora cambiara de los tres pagarés, vencidos e impagados, por importe: uno de 4.230'20 € a su vencimiento de 10 de junio de 2009; otro por valor de 5.510'30 € con vencimiento el 20 de junio de 2009; y el tercero por nominal de 7.620'88 € vencido el 15 de julio de 2009. En total 17.350'61 € a los que sumaba la actora, en su reclamación, los gastos de devolución bancaria por importe de 1.006'35 €. Este último concepto, no fue cuestionado en su exigibilidad formal, pero sí los pagarés al oponer la excepción causal de contrato defectuosamente cumplido de cuyos trabajos traen causa los tres títulos cambiarios y que se refiere a la realización por la actora de los trabajos de revestimiento con placas cerámicas a modo de alicatado de toda la fachada del edificio construido en el polígono industrial de Escúzar (Granada) por la demandada y de la que fue subcontratista, no se ha concretado con precisión en qué labores, la acreedora cambiaria. Los defectos de ejecución o colocación de esos revestimientos se señala, en la demanda de oposición, que provocaron gastos de subsanación por valor de 16.233'71 €. A esa oposición, que ahora se reitera en esta segunda instancia, se añadía que los gastos de la reparación, aún no concluida, serían finalmente mayores así como el exceso de facturación en las certificaciones emitidas.

La sentencia de instancia, como ya se ha adelantado, consideró que no se esta ante un incumplimiento absoluto y mando seguir adelante la ejecución despachada.

SEGUNDO .- Centrada así la cuestión y como introducción en la respuesta jurisdiccional al recurso conviene puntualizar, como tantas veces hemos dicho, entre otras muchas, en nuestra sentencia de 15 de noviembre de 2005 , 3 de octubre de 2008 o 17 de diciembre de 2010 , con cita a la STS de 24 de octubre de 2002 que el contrato de obra ciertamente comprende la total terminación y entrega de ésta, tal como se desprende del art. 1.544 del C.C . que destaca que la obra, como objeto de la obligación del contratista, alcanza, asimismo, todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1.258 C.C .). El contrato de arrendamiento de obra, añade esta Sentencia, citando la STS de 30 de enero de 1997 , tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso, siendo este resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra que, como señala la Jurisprudencia (por todas STS 20 de noviembre de 2001 ), supone obligación de resultado.

Directa consecuencia de este planteamiento la constituyen dos precisiones más en orden a la obligación de pago en relación al resultado conseguido en la obra. Por un lado con cita de la STS de 20 de noviembre de 2001 que la Jurisprudencia admite que el comitente o dueño de la obra pueda negar, demorar o retener el pago mientras el contratista no ponga la obra a su disposición o no haya hecho entrega de la misma ( "exceptio non adimpleti contractus" ) igual que cuando este cumple parcial o defectuosamente el trabajo encargado, ya que la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y no adolezca de vicio o defectos que disminuyan su valor o la utilidad perseguida ( "exceptio no rite ad-impleti contractus" ).

Por otro, que cuando esto ocurre, y el incumplimiento o los defectos son de tal importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo la cosa impropia para satisfacer el interés del comitente, cabe proponer la resolución del contrato, o, en otro caso, acudir a las vías reparatorias, bien exigiendo la realización de operaciones correctoras bien mediante la reducción del precio ( SSTS 3 de enero de 1992 ; 8 de junio de 1996 ; 24 de septiembre de 1998 o 21 de marzo de 2003 ).

Pues bien, este planteamiento general en el marco de las obligaciones y consecuencias de este contrato de ejecución de obra se ha considerado tradicionalmente que cede, sin embargo, en el ámbito de los procesos cambiarios, cuando se utilizan títulos de esta naturaleza para el abono del precio y el tenedor o el acreedor acude a su privilegiado cauce para hacerlo efectivo. En tales supuestos durante décadas la Jurisprudencia y la Doctrina de las Audiencias Provinciales al entender que, en atención al rigor que para la seguridad del tráfico jurídico exige la aceptación de una letra de cambio y con mayor singularidad la directa orden de abono que supone la firma de un pagaré y su abstracción causal, junto a los limitados medios de conocimiento y debate propios de estos juicios especiales, sólo la excepción basada en un incumplimiento esencial y absoluto de la obligación o de un resultado que frustra las aspiraciones que determinaron la contratación por causa imputable al ejecutor de la obra tiene virtualidad para ser opuesta con éxito frente a la acción del acreedor, mientras que su reclamación como viene a señalar la sentencia de instancia quedará inmune en los supuestos de incumplimiento parcial, defectuoso, irregular o incluso tardío.

TERCERO.- Esto es, como ya expresaba esta misma Sección en Sentencia de 30 de septiembre de 1999 , el pagaré tiene una naturaleza peculiar frente al resto de los títulos cambiarios, especialmente la letra de cambio, pues este título valor crea una relación jurídica entre dos partes, no apareciendo en ella la figura del librador razón por la que, quien promete el pago es el propio librador haciendo nacer una relación directa entre éste (firmante o emisor) y el tomador del efecto, de tal contundencia y exigibilidad que no son pocas las Audiencias Provinciales que al menos, ponen en duda la posibilidad, en el ámbito cuasi ejecutivo del juicio cambiario, de oponer frente a quien recibe el pagaré la excepción de falta de provisión que se entiende incompatible con la promesa o compromiso de pago que el título contiene como causa de su emisión

Sin embargo esta Doctrina se ha visto matizada por la interesante STS de 1 de diciembre de 2010 que , reiterando la expuesta por el Alto Tribunal en sentencias de 20 de noviembre de 2003 y 17 de abril de 2006 y reiteran las SSTS de 18 de enero y 6 de junio de 2011 , vuelve a señalar que "frente al ejercicio de la acción cambiaria según establece el art. 67 III de la L.C.CH , solo serán admisibles las excepciones anunciadas en esteartículo, esto es, la LCCH establece un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo, cambiario u ordinario, en los que deben distinguirse las excepciones que traen causa del propio título (de sus propios vicios, vicisitudes o de las obligaciones asumidas por los firmantes), que son las cambiarias, de las extracambiarias, las cuales están fundadas en las relaciones personales que puedan mediar entre el deudor demandado y el tenedor demandante, o entre aquél y el librado o los tenedores anteriores. Son las que aparecen reguladas en el art. 67.1 y en el art. 20 LCCH , invocados como infringidos.

Mientras las excepciones cambiarías sólo pueden ser opuestas frente a determinados tenedores, en función de su respectiva naturaleza, las excepciones extracambiarias, en principio, solamente pueden ser opuestas al demandante que haya sido parte en la relación personal sobre la que se funde la excepción de que se trate.

Esta expresión es más amplia que la tradicional de «falta de provisión de fondos», clásicamente reservada a la letra de cambio pues se refiere, entre otras circunstancias, a la ausencia de causa subyacente al título emitido -la cual puede consistir en cualquier relación jurídica de valor entre el librado en virtud de la cual se haya emitido el título o el librado haya consentido la emisión a su cargo- o a su desaparición sobrevenida. Esta noción amplia es la única aplicable al pagaré, como promesa de pago que se justifica normalmente por el reconocimiento de la existencia de una deuda actual o futura a cargo del firmante, mientras que las formas de provisión de fondos real, ficticia o autorizada a favor de librador como sustrato causal del título -cuyo incumplimiento genera la desaparición de la base causal- son específicas de la letra de cambio, la cual equivale a un mandato de pago dirigido a un tercero, y por ello la cesión de derechos referentes a la provisión sólo cabe en relación con esta última ( artículo 69 LCCH entre los aplicables al pagaré)" .

Respecto a la carga de la prueba de la excepción extracambiaria, la STS de 17 de abril de 2006 añade que "estas consideraciones llevan a la conclusión de que frente a la acción cambiaria fundada en un pagaré no puede oponerse propiamente la excepción de falta de provisión de fondos, pero sí la de la inexistencia o desaparición de la causa del título, siempre que los hechos en que se funde la misma se comprendan, con el alcance que se ha examinado, en el ámbito de las relaciones personales entre el firmante y el tenedor" .

La inexistencia de causa que justifique la emisión del pagaré o la desaparición de la misma corresponde probarla a aquél que formula la excepción.

CUARTO .- Pues bien, aplicada esta Doctrina al caso de autos, el recurso ha de prosperar acogiendo en parte la excepción causal de contrato incumplido parcialmente al venir acreditada ( "re ipsa loquitur" -la cosa hable por si misma-) la defectuosa ejecución de la obra de revestimiento, con masivo desprendimiento de las losas-azulejos de embellecimiento aplicadas y que la causa le es imputable, aún cuando no sea exclusiva de la propia actora subcontratista que llevó a cabo su ejecución con un resultado que no era el que cabía esperar ante la falta de adecuada adherencia del material a colocar (placas cerámicas) que trae causa de una confiada realización sin ajustarse a las recomendaciones del fabricante ni a las instrucciones que le debieron de dar los técnicos o debía exigir a estos, con las consecuencias de que la cola adhesiva aplicada mediante pegotes, no era técnicamente la forma adecuada ni la que garantizaba la sujeción del material a la pared. Sin embargo este modo de colocación y fijación a las paredes de los cerramientos fue aceptada durante su realización por la dirección de la ejecución de la obra al no constar que hiciera advertencia alguna, como tampoco se puso reparos por parte del encargado de obra que testificó en juicio. Uno y otro facultativo, contratados por la apelante, contratante principal, que además suministró el material y que debió cuidar, vigilar e interesarse sobre la colocación y realización del revestimiento de la fachada, y al no hacerlo contribuyó, junto con los técnicos por ella elegidos, a la producción del resultado dañino cuya reparación se ha acreditado por importe de 16.233'71 €, suma a la que alcanza la factura traída al procedimiento como abonada por la demandada cambiaria (ff. 102 a 110) sin prueba en contrario de su inexactitud y que, por tanto, debe compensarse en el 50% con el crédito cambiario al ser imputable a la subcontratista en ese porcentaje, o por mitad, su contribución causal como autora material de esta parte de la edificación que resultó deficientemente realizada, y de cuya negligencia deviene la responsabilidad exigida a los efectos de una compensación judicial que ha de operar hasta ese grado parcial de culpa al no acreditar la actora, que parece haber facturado por estos trabajos de revestimiento 135.000 €, que se le hubieran aplicado retenciones de cualquier tipo y en cantidad suficiente con la que responder de las reparaciones a las que estaba obligada y, por tanto, sin necesidad de detraer esa cantidad del importe de los títulos cambiarios entregados, tras distintas renovaciones, en pago de su trabajo y al no hacerlo así, en base al derecho a retener o compensar su crédito por los gastos de reparación, resulta legitimado para oponerse a su pago y aprobar, como ya decíamos en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2010 que resolvió un caso parecido, la inexigibilidad de la totalidad del crédito.

QUINTO .- Esto es, el acreedor cambiario ahora apelado, atrincherado en unos privilegios cambiarios cada vez más rechazados por la más actual Doctrina legal, y que únicamente toman sentido cuando la letra sale del círculo de las relaciones contractuales entre el firmante del pagaré o aceptante de la letra y el beneficiario del pago, ha de soportar las consecuencias, vicisitudes e incumplimientos de la relación causal de la que dimanan los títulos como modo de contraprestación. Y si bien es cierto, y así lo expresaron las SSTS de 14 de octubre de 2002 y 24 de octubre de 2000 , que la fuerza obligacional de la letra (aplicable al pagaré) suscrita por el aceptante supone que se asumió el compromiso de pagarla a su vencimiento y que el hecho de poner la firma en el acepto de dicho título representa para quien lo hace el reconocimiento de una deuda abstracta en el que se presume existente y lícita, salvo que se pruebe lo contrario. Esa prueba en contrario es la acaecida en el caso "subiudice" , y su análisis y aplicación de la misma obligada, pues si la provisión de fondos presupone normalmente la existencia de un derecho de crédito del librador frente al librado, esa presunción, que no es absoluta ni incondicional, habrá de ceder en supuestos como el de autos. Esto es, el titular no puede actuar al margen del propio contrato que le une con el librado, ni este privilegiado medio de pago - cuando no opera su abstracción causal o no ha salido del círculo primario para llegar a poder de tercero-, no puede derogar ni interponerse al régimen general de los derechos y obligaciones que regulan cada tipo de contrato, y que tratándose de contrato de obra, ya dijimos en el fundamento segundo cuál era el alcance de sus obligaciones y derechos como también los que corresponden al dueño de la obra y a quien contrata o encarga la obra, que por ello y como obligación de resultado no está obligado ni a pagar más de lo realizado ni a tener que asumir más gastos y perjuicios que los que se acrediten que no le son imputables.

En definitiva, estos títulos, decía la STS de 23 de septiembre de 1986 , "no contienen un reconocimiento abstracto de deuda, sino que constituyen un negocio jurídico en el que concurren los elementos esenciales de consentimiento, objeto y causa" y, en consecuencia, opuesta la excepción causal por el obligado cambiario, recobra toda su significación causal el examen obligacional del librador sin que pueda éste, fundándose en el mero hecho de la aceptación, exigirle abusivamente el pago de la letra o pagaré (art. 96 de la Ley Cambiaria ) que no se independiza del contrato subyacente que le dio vida ( Sentencias de 20 de abril de 1949 , 1 de mayo de 1952 y STS de 19 de mayo de 1987 ).

Procede, en consecuencia y con estimación parcial del recurso, declarar exigible el importe de los tres pagarés deducido el 50% del importe acreditado de la reparación. Esto es, 17.350 - (16.233'71/2) = 17.350 -8.116'85 = 9.233'15 + 1.006'35 = 10.239'50 €, cantidad por la que procede seguir adelante la ejecución.

SEXTO .- En orden a las costas no procede hacer imposición de las mismas a ninguna de las partes por las causadas en ambas instancias y en aplicación del art. 394 y 398 LEC .

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'Marsán, Actividades de Construcción, Inversión y Servicios, S.L.U.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada en juicio cambiario nº 1.749/09 de fecha 6 de junio de 2011 y que se revoca parcialmente en el sentido de mandar seguir adelante la ejecución despachada por la cantidad de 10.239'50 € que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia ( art. 576 de LEC ) sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de este procedimiento en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el T. Supremo dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación acreditando en su interposición el interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.