Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 656/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00041/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 42 1 2009 0014807

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000656 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000312 /2011

Apelante: Zulima

Procurador: ANA GARCIA GUARAS

Abogado:

Apelado: Pedro Miguel , MINISTERIO FISCAL

Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ,

Abogado: LUIS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ,

SENTENCIA Nº 41/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Nueve de Febrero de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 656/2011, en el que han sido partes, Dª Zulima , representada por la Procuradora Dª Ana García Guarás y asistida por el Letrado D. Daniel Sánchez Bayón, como APELANTE, D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora Dª Nélida Pérez Gutiérrez y asistido por el letrado D. Luis Rodríguez Fernández, y el MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 312/2011 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Familia, de LEÓN, se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Nelida Perez Garcia en nombre y representación de DON Pedro Miguel contra DOÑA Zulima , acuerdo la reducción de la pensión de alimentos de sus hijos Sara y Pablo a la cantidad de 125 € para cada uno de ellos, manteniéndose las demás circunstancias relativas al pago de dicha pensión en cuanto a tiempo, forma y actualización pertinente que fueron pactadas en el convenio regulador. No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal. Sustanciado el recurso de apelación por sus trámites, por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 14 de diciembre de 2011. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida estima en parte la demanda y reduce la pensión de alimentos a 125 euros para cada uno de ellos (se parte de una pensión originaria de 250 euros para cada hijo).

La parte recurrente sostiene que la pensión de alimentos se fijó originariamente contemplando la temporalidad del empleo del recurrido, por lo que la situación de desempleo no justifica la reducción de la pensión de alimentos, y añade que aquél mantiene una situación económica que no concuerda con ingresos únicamente derivados de las prestaciones y ayudas por desempleo.

En primer lugar, si en la estipulación quinta se contempló la pensión de alimentos con base en la situación laboral de los cónyuges, ésta no es otra que la concurrente al momento en que se suscribió el convenio regulador, y no se puede extender a las inciertas contingencias futuras del empleo de cualquiera de ellos o al régimen al que esté sometido el contrato de trabajo. Por más que el contrato de trabajo del demandante fuera por obra, no se puede prever que dicho contrato se renueve o no se renueve: si la empresa contratante comienza nueva obra se puede suscribir nuevo contrato. En definitiva, la eventualidad del empleo no es algo previsible, salvo que expresamente se haga mención a ella como relevante. Lo que se toma en cuenta en la situación en el momento concreto en que se suscribe el convenio. De lo contrario, la pensión de alimentos se mantendría inalterable cuando el progenitor que ha de pagar la pensión de alimentos percibiera ingresos retribuidos por contratos de trabajo "eventuales" (temporales o por obra).

Por lo que se refiere a la capacidad económica del demandante únicamente se advierte que su padre lo apoya económicamente para hacer frente al pago de la hipoteca, pero no consta que percibe ingresos netos más allá de los que le abonen por la situación de desempleo. La posibilidad de que desarrolle actividad profesional por cuenta propia en "economía sumergida" es algo que no está acreditado más allá de meras referencias a trabajos concretos y puntuales que pudiera haber realizado. En cualquier caso, si tenemos en cuenta que actualmente percibe tan sólo 420 euros, en la medida en que la sentencia recurrida fija una pensión de alimentos de 250 euros (125 euros para cada hijo), es obvio que toma en consideración posibles ingresos adicionales porque sobre unos ingresos de 420 euros resultaría inadmisible una pensión de alimentos de 250 euros porque el alimentante no tendría para sí ingresos suficientes para atender a su propia persona. Por lo tanto, aun admitiendo que realice algunos trabajos remunerados por cuenta propia, al no disponer de elementos probatorios suficientes para considerarlos relevantes no se justifica elevar la pensión de alimentos más allá del importe fijado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Según criterio de este tribunal de apelación, el pronunciamiento de condena al pago de las costas por vencimiento se atenúa en los procesos que versan sobre separación, nulidad o divorcio (extensivo, aunque con matices, a los supuestos de modificación de medidas), por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas cuando se vinculan al interés del menor (custodia, régimen de visita, pensión de alimentos). En estos casos, salvo clara improcedencia de los fundamentos del recurso, se puede entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no condenar a la parte recurrente al pago de las costas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Zulima contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2011 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.