Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 812/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00041/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 812/11

Asunto: ORDINARIO 399/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.41

En Pontevedra a treinta de enero de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 399/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 812/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Francisca , DÑA Inmaculada , representado por el procurador D. SUSANA TOMAS ABAL, y asistido por el Letrado D. TOMAS SANTODOMINGO HRGUINDEY, y como parte apelado-demandado: D. Belarmino , no personado en esta alzada, sobre servidumbre de paso, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm, 1 de Ponteareas, con fecha 10 junio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Inmaculada y Francisca contra Belarmino y debo declarar y declaro no haber lugar a la declaración pretendida y debo absolver y absuelvo a Belarmino de todos los pedimentos de la demanda.

Las costas se imponen a Inmaculada y Francisca ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Francisca y Dña Inmaculada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante pretende la revocación de la Sentencia que desestimó íntegramente sus pretensiones. Desde su inicio el proceso se ha visto condicionado por la peculiar forma en que se había redactado la súplica del escrito rector, con el ejercicio acumulado de una acción declarativa y otra de condena, que interesa reproducir literalmente:

"...que se declare: 1º la existencia de una Comunidad en materia de aguas que supone la constitución de un derecho real que grava la vinca del demandante constituyéndose una servidumbre en materia de aguas , de tal forma que existe una servidumbre de acueducto a través de la misma, y una servidumbre de paso por un camino que transcurre en paralelo al cauce de la anterior. 2º que se condene al demandado a pasar por dicha declaración obligándole a restituir su finca tanto el cauce de la servidumbre como su camino anejo, y removiendo los posibles obstáculos que impidan el uso de la misma, y en particular que se derrumbe el muro que impide el paso restituyendo las antiguas escaleras".

La confusión que se advierte en la identificación de las acciones fue puesta de manifiesto por el demandado en su escrito de contestación. Resultaba evidente que se estaban superponiendo tres modalidades de Derechos reales, que daban fundamento a otras tantas causas de pedir; puede adelantarse que de forma poco definida.

La cuestión no se aclaraba suficientemente ni siquiera a la vista del contenido del escrito de demanda. De un lado , los hechos aparentaban resultar sencillos: la existencia de una " servidumbre de regadío " que se describía como un canal de 180 metros de longitud (con una sección de paso de 30 y 35 cm) acompañado por un sendero para labores de mantenimiento, y la realización por el demandado de obras que han interrumpido el paso de las aguas a las propiedades de las demandantes al tiempo que obstaculizan el uso del camino de servicio. Sobre esta base fáctica, -complementada, por remisión, con el contenido de un dictamen pericial elaborado por el perito Sr. Eleuterio - , los fundamentos jurídicos sostenían que se estaba en presencia de " dos servidumbres vinculadas " en referencia a la que denomina " de acueducto ", que permitía utilizar las aguas, junto a la existencia de un paso instrumental respecto a la anterior, para el cuidado y mantenimiento del cauce (al que se atribuye ahora la nueva función de servir de acceso a las fincas rústicas " de los actores y de los demás usuarios de los referidos Derechos reales "). Ello suponía la existencia de una " servidumbre atípica de regadío " o de una " Comunidad en materia de aguas, tal como se recoge en los arts. 65 , 66 y 67 de la Ley 2/2006 " de la Comunidad gallega. El punto de vista jurídico del elemento normativo de la causa de pedir se completaba con la mención de los arts. 552 ("y concordantes de la legislación de aguas") y 542, y con la invocación de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para la acreditación de la servidumbre natural de las aguas; finalmente se añadía la siguiente mención, que cerraba la exposición jurídica sobre el fondo: " la existencia de esa Comunidad de aguas, fundamentada en los artículos indicados con anterioridad, ha sido quebrada de forma abrupta e injustificada por parte del demandado , el cual ha hecho desaparecer los rastros de la servidumbre de su finca, impidiendo tanto el riego de las fincas de mis representadas como el paso a la misma, así como de los demás miembros de la Comunidad de aguas ".

Sucedió que en la audiencia previa se desestimó la excepción de defecto legal en la demanda opuesta por el demandado, por entender la juez que presidió el acto que el suplico estaba " claro " (según se refleja en el acta manuscrita por el secretario judicial, sin que conste el soporte de la grabación).

La Sentencia desestimó íntegramente la demanda. Tributaria de la oscuridad del planteamiento de las demandantes, la Sentencia analiza la existencia por separado de una " acción confesoria de servidumbre de paso " y de una servidumbre de acueducto, rechazando que su constitución hubiera tenido lugar por prescripción, ante la probada ausencia de títulos. Ciertamente no resulta sencillo sintetizar la justificación de la Sentencia combatida , ante la confusión apreciable en su línea argumental. La sentencia, en suma, rechazaba la existencia tanto de una servidumbre de aguas como de la existencia de un paso instrumental o accesorio de aquélla, dejando sin respuesta la pretensión ejercitada en primer lugar en la súplica , relativa a la declaración de existencia de una Comunidad de aguas.

Es precisamente esta incongruencia omisiva la que fundamenta el recurso de apelación, en el que se reitera la pretensión de que se reconozca judicialmente la existencia, con base en los arts. 65 a 67 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , de una Comunidad de aguas , formada por las demandantes y " los demás miembros ". Pero la misma confusión sobre la que se viene insistiendo que padecía la demanda inicial se reitera en esta sede, cuando inmediatamente se añade que ese reconocimiento permitirá el establecimiento de una servidumbre de acueducto y en su caso de una servidumbre de paso.

La larga cita que hace el recurso de la Sentencia de 7.7.2010 de la Sección tercera de la AP de La Coruña resulta pertinente para aclarar la confusión que se arrastra desde los momentos iniciales del litigio. Una cosa es la servidumbre natural de las aguas, contemplada en el art. 552 del Código Civil, otra la servidumbre de acueducto del art. 557, diferente de las servidumbre de paso del art. 564 sustantivo, y otra bien diferente la existencia o no de una aprovechamiento comunal de las aguas en la forma prevista en el art. 66 de la ley gallega.

Lo que aparenta pretender el recurso es la declaración de la existencia de un aprovechamiento comunal de aguas, en la modalidad de " torna a torna o de pilla-pillota " como presupuesto para que se declare la existencia del Derecho a hacer pasar el agua desde el manantial a la finca de las actoras, actividad que materialmente se desarrollaría a través de un cauce obstruido por el demandado, con la circunstancia de que el cauce se hallaría provisto de un camino de servicio o de mantenimiento , instrumental para el uso de la servidumbre. Ocurre que esta pretensión , -que, se insiste, se enunciaba expresamente en el apartado primero de la súplica- , se fundamenta en el recurso en hechos diferentes, no introducidos en el proceso durante la primera instancia, como lo son los atinentes a la existencia de un " aprovechamiento inmemorial de los vecinos de la Parroquia de Frades, en Aboal, Mondariz, cuyas fincas se encontraban en riego de litis (sic)..."

Tal forma de pretender resulta contraria al art. 456.1 de la ley procesal, que obliga a partir en segunda instancia de los hechos aducidos en el proceso durante su primera fase procesal, conjurando el riesgo de indefensión de la parte contraria. En ningún momento se mencionaba en la demanda la existencia de un aprovechamiento comunal inmemorial en la forma prevista en el art. 66 de la ley gallega, que se citaba de forma asistemática , genérica e imprecisa.

Pero, además, como con todo acierto pone de manifiesto la parte apelada, si lo que se pretende es un pronunciamiento declarativo de la existencia de tal forma de comunidad, resultaba exigible no sólo la identificación de sus titulares, sino también su intervención en el litigio, por lo que la litis , sin su presencia, quedaba deficientemente constituida, haciendo tal pronunciamiento inviable en términos procesales. La confusión que en esta materia puede apreciarse en el dictamen pericial acompañado con la demanda resultaba paradigmática.

Es conocido, y así lo hemos puesto de manifiesto desde este órgano jurisdiccional, que los aprovechamientos denominados "de torna a torna" o "pilla pillota" se presumen inmemoriales, según el segundo párrafo del art. 66 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Ello, cabalmente, exonera al actor de acreditar su título de constitución o los tractos sucesivos de cada finca que se sirva del uso del agua, una vez probada la existencia del aprovechamiento como tal , invirtiéndose la carga de la prueba, de modo que será el demandado el que deberá convencer sobre la falta de transcurso del tiempo preciso para la adquisición del Derecho de aprovechamiento. Esta afirmación conduce de nuevo y fundamenta con mayor convicción la desestimación de la demanda, pues nada en autos hace pensar en la existencia del aprovechamiento "de los vecinos de la Parroquia de Frades", hecho que ha quedado al margen del proceso probatorio. Nada indica que tal aprovechamiento existiera o que continuara existiendo, durante un tiempo suficiente para ser considerado inmemorial. Supuesta la existencia de tal aprovechamiento, habríase también de convencer de que el cauce propuesto era precisamente el que se venía utilizando en la modalidad de torna a torna, lo que legitimaría el paso por las fincas vecinas, pero, se insiste , nada en los autos permite proclamar su existencia. Los dictámenes periciales resultan contradictorios en cuanto a la existencia y extensión del aprovechamiento; también con respecto a si las obras ejecutadas por el demandado interrumpen o no el paso de agua. Los testigos igualmente han discrepando en sus razonamientos , apreciándose en los propuestos por la parte actora circunstancias subjetivas que hacen dudar de la fiabilidad de su testimonio, bien por proximidad con el demandante proponente, bien por la existencia de litigios en el pasado con el demandado. En todo caso , de sus declaraciones no puede afirmarse ni la titularidad, ni la existencia, ni la extensión del aprovechamiento cuestionado.

Puede finalmente añadirse que la declaración de la existencia de tal forma singular de Comunidad obligaba también a determinar el modo de aprovechamiento , pues tal tendría lugar en proporción a la extensión que se viniese regando, presupuesto necesario para conocer la legitimación de las demandantes, cuestiones todas ellas que han quedado, se insiste, por completo ajenas al pleito.

En síntesis: el carácter "inmemorial" de tal aprovechamiento no puede proclamarse, entre otras razones porque se desconocen sus integrantes , su extensión y su uso, razones todas ellas que justifican la íntegra desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación de Dª Francisca y Dña Inmaculada, contra la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 339/2007 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ponteareas, resolución que confirmamos en su integridad, con imposición a la apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.