Sentencia Civil Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 19/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00041/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 19/2012

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 2 de Soria

Procedimiento de origen: Juicio Verbal Nº 220/2009

SENTENCIA CIVIL Nº 41/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal Nº 220/2009, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado MOLES ARLANZA S.L., representado por la Procuradora Sra. MARTA ANDRES GONZALEZ, y asistido por el Letrado Sr. LUIS DE DIEGO MIRA.

Y como apelado y demandante GENERAL DE OBRAS Y MOVIMIENTOS S.L. representado por el Procurador Sr. SERGIO ESCRIBA NO AYLLON y asistido por el Letrado Sr. CARLOS ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Desestimo la demanda de oposición cambiaria interpuesta por la representación procesal de MOLES ARLANZA S.L., frente a GENERAL DE OBRAS Y MOVIMIENTOS S.L., y, en consecuencia, dispongo que, una vez firme esta resolución, el juicio cambiario siga adelante.

No condeno al pago de las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº19/2012 y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia por la parte apelante (reproducciones de grabaciones del juicio), dictándose Auto Nº 9/2012 el 06/03/2012 denegándose la misma; y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

Se ratifican y se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO .- MOLES ARLANZA SL formuló demanda de oposición de juicio cambiario contra GENERAL DE OBRAS Y MOVIMIENTOS SL, oponiendo incumplimiento total o absoluto del contrato y pluspetición.

La sentencia objeto de apelación desestimó la oposición, al considerar que no hubo incumplimiento total del contrato que pueda plantearse como argumento para exonerarse del pago de los títulos. Con relación a la pluspetición alegada, la sentencia de primera instancia consideró que no podía alegarse toda vez que ello es propio de una fase de liquidación, y no cabe su enjuiciamiento en un juicio cambiario. Con relación a la falta de timbre, la Juez a quo consideró que no cabía su apreciación al tratarse de una cuestión nueva alegada en fase de conclusiones en el juicio cambiario, y no haberse alegado en la oposición.

Contra esta resolución se alza MOLES ARLANZA SL. Como fundamento del recurso, aduce en primer lugar infracción por no aplicación del artículo 819 LEC , alegando que no es cierto que en las conclusiones realizadas en la sesión del 23 de octubre de 2011 se presentase tal excepción, ya que la actora tuvo conocimiento de la misma desde el 4 de marzo de 2010, con las sesiones del juicio celebradas anteriormente. Como motivo segundo afirma falta de tutela judicial efectiva, al denegar la práctica de prueba propuesta por la parte, de dar por reproducidas y unidas a las actuaciones las grabaciones de las sesiones del mismo procedimiento celebradas en 2009 y 2010 en las que un Magistrado Juez asistido de un Secretario practicó toda la prueba propuesta. En tercer lugar se aduce error en la apreciación de la prueba, al considerar acreditado que la contratista abandonó la obra, que se adeudan más de 306.940,96€ a proveedores, que la contratista no ha cumplido con sus obligaciones y que los testigos manifestaron que no han cobrado, siendo total el incumplimiento del contrato de GENERAL DE OBRAS Y MOVIMIENTOS SL. Finalmente, enlazado con el tercer motivo, el cuarto indica que debe considerarse el incumplimiento parcial del contrato subyacente debe ser apreciado por el tribunal.

SEGUNDO .- Analizando el primer motivo del recurso, se aduce que se fue esgrimida durante el juicio la excepción de falta de fuerza ejecutiva de los títulos, al no haber satisfecho los impuestos.

El motivo debe perecer, al tratarse de una cuestión introducida ex novo durante la fase de alegaciones al finalizar el juicio, no fue esgrimida en la demanda de oposición y, en consecuencia, no puede tomarse en consideración debiendo quedar vedado su examen en garantía del principio de contradicción, defensa, preclusión, congruencia e intangibilidad del hecho litigioso controvertido. En un supuesto similar citamos la SAP GRANADA, Sección 3ª, 29 de diciembre de 2005 , por citar alguna.

El segundo motivo refiere falta de tutela judicial efectiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 CE . Afirma que por la Juzgadora de instancia se ha denegado la prueba propuesta por la parte de dar por reproducidas cada y unidas a las actuaciones las grabaciones de las sesiones del mismo procedimiento celebradas en 2009 y 2010, en las que un Magistrado Juez asistido de un Secretario Judicial practicó toda la prueba solicitada por las partes, constando las mismas en las grabaciones conservadas por la secretaria del juzgado.

El motivo debe perecer, toda vez que la vista celebrada el 25 de octubre de 2011 era la correspondiente a los presentes autos, careciendo de valor las vistas celebradas por un Juez que dejó sin sentenciar el procedimiento y fue cesado en el cargo de Magistrado Juez. Los principios de inmediación, contradicción y defensa exigían la celebración de una nueva vista, de conformidad con el artículo 229.2 LOPJ , y una valoración de la prueba efectuada por la Juez que efectivamente dictó sentencia. Ello aparte, este extremo fue advertido por Providencia de 22 de octubre de 2010, que puso de manifiesto que la prueba que se tendría en consideración sería la practicada en al vista celebrada por la nueva Juzgadora.

El tercer motivo de recurso refiere error en la apreciación de la prueba. Manifiesta que la recurrida abandonó la obra en diciembre de 2008, que quedaron cantidades pendientes de pago a proveedores y contratistas, que la contratista dejó literalmente tirada a la propiedad, y que el informe pericial acredita que estos extremos. Enlazado con éste motivo, el último motivo manifiesta infracción por no aplicación de la doctrina jurisprudencia sobre oposición por incumplimiento del contrato subyacente.

Pues bien, en esta alzada, comprobamos, tras un nuevo examen de la prueba, y especialmente del informe pericial acompañado por su autor que depuso en el juicio, Sr. Silvio , que él mismo manifestó que era difícil hacer una valoración de la obra ejecutada al haberse continuado la misma, que la inspección que verificó fue el 29 de abril de 2009 -la contratista dejó la obra en diciembre de 2008-, que el precio era cerrado, lo que implicaba que cualquier modificación tanto a mayor como a menor se asumía por el contratista -vídeo grabación, 41.00-, que el proyecto original tenía mayor superficie, y que su informe se basaba en estimaciones. De ello inferimos inequívocamente que dicho informe pericial no es concluyente, y por ello convenimos con la Juzgadora de primera instancia en que no se ha constatado incumplimiento contractual de la contratista, al menos que pueda ser apreciado de conformidad con la doctrina expuesta por el apelante, que puso de manifiesto la doctrina jurisprudencial puesta en evidencia por STS en la sentencia de 18 de enero de 2011 , por lo que el motivo debe perecer.

TERCERO .- Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

Con relación a las costas de esta alzada, convenimos en la existencia de dudas fácticas y jurídicas, con relación al informe pericial, y con relación a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia apuntada, doctrina que no era la seguida por esta Audiencia Provincial, que por consiguiente no siguió la Juzgadora de Instancia, y que ha sido puesta de relieve por la parte recurrente mediante el presente recurso de apelación. Todo ello aconseja que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por MOLES ARLANZA SL representada por la Procurador Sra. Andrés González y defendida por el Letrado Sr. De Diego Mira, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Soria en el Juicio Verbal 220/2009, confirmamos la expresada resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.