Sentencia Civil Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 543/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00041/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 543/12

Autos nº 975/11

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº41/2013

En Palma de Mallorca, a veintinueve de enero de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaDº Jose Miguel , representado por el procurador de los Tribunales Don Frederic Ruiz Galmés y asistido del letrado Don Pascual Esteban Karmann, siendo parte demandada- apelanteDoña Araceli , representada por el procurador de los Tribunales Don Julián Montada Segura y asistida de la letrada Doña Carolina Ruiz Ramírez; siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 22 de mayo de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 975/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Frederic Ruiz Galmés, actuando en nombre y representación de Don Jose Miguel frente a Doña Araceli , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el día 19 de Noviembre de 2008, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 16 de Octubre de 2008, en el sentido que sigue:

1.- Se modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada por este Juzgado el día 19 de Noviembre de 2008, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 16 de Octubre de 2008, en el sentido siguiente.

- En las visitas intersemanales el padre tendrá a los menores consigo:

Los martes, recogiéndolos del centro escolar, ocupándose de acompañarles a todas las actividades extraescolares que los hijos realicen durante el curso escolar. Los niños pernoctarán en el domicilio paterno, procediendo el padre a acompañarlos al centro escolar al día siguiente o, en caso que fuera festivo o no lectivo, al domicilio materno a las 10 horas.

Los jueves, recogiéndolos del centro escolar, ocupándose de acompañarles a todas las actividades extraescolares que los hijos realicen durante el curso escolar, hasta las 20 horas.

Si el martes o jueves fuera festivo o no lectivo, el padre tendrá a sus hijos consigo desde las 10 horas, recogiéndolos del domicilio materno.

- En las visitas de fin de semana, el padre tendrá consigo a los menores desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana, que los acompañará al centro escolar.

2.- Se modifica la pensión de alimentos fijada como punto I del pacto tercero del convenio regulador suscrita por las partes en fecha 16 de Octubre de 2008, homologado por la sentencia dictada por este Juzgado el día 19 de Noviembre de 2008, en el sentido siguiente.

El Sr. Jose Miguel contribuirá a los alimentos de los hijos, con la suma de doscientos Euros (200 Euros) mensuales para cada uno de ellos, que serán administrados por la madre, y destinados a los gastos ordinarios de los niños que le generen durante la convivencia con ella.

Manteniéndose las restantes medidas establecidas en la sentencia de divorcio.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, el cual se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Literalmente dice este Auto dictado en la pieza de medidas, a cuya fundamentación se remite la sentencia combatida, que ha quedado debidamente acreditado que Germán pernocta con su padre debido a la actividad extraescolar de inglés, siendo que el pequeño César también se ha quedado a dormir los martes en alguna ocasión, dada la buena relación entre ambos hermanos.

Por tanto, reconociendo que el mayor Diego NUNCA se ha quedado a dormir ni los martes ni los jueves, y que el menor César lo ha hecho en alguna ocasión, siendo sólo Germán quien pernocta los martes por razón de la actividad extraescolar de inglés de 19'30 a 20'30, queda sin justificación dicho pronunciamiento judicial, teniendo en cuenta que tal y como manifestó la sra. Araceli con ocasión de su interrogatorio, dichas clases de inglés finalizaron el pasado mes de mayo, no volviendo a tener el menor clases ni a esa hora ni con esa profesora, aspecto que recoge la sentencia cuando ratifica el régimen de visitas adoptado en sede de medidas provisionales, al indicar que se ratifica 'con independencia de que no vaya a mantenerse la actividad extraescolar de inglés del menor Germán' sin razonar el porgué del mantenimiento de dicho régimen prescindiendo del argumento principal que apoyó dicha solución en sede de medidas.

Pero es más, el progenitor no ha cumplido el tenor del auto ni tampoco el de la Sentencia en cuanto disponen que 'tiene que ocuparse de acompañarlos a todas las actividades extraescolares que los hijos realicen' y no lo cumple porque el padre imparte clases en la universidad los martes hasta las 20'30h; iniciando dichas clases en el mes de febrero, tal y como él mismo acredita con el documento nº 1 de los aportados en el ramo de prueba del juicio principal, de fecha 27 de febrero de 2012 firmado por D. Eulogio , Vicedecano de los estudios de relaciones laborales.

De la exploración judicial de los menores resulta que el menor DIEGO, de 16 años de edad, cuenta con una edad que le permite tener un discernimiento claro sobre sus deseos y necesidades, manifestando que 'No quiere dormir con su padre ni los martes ni los jueves, porque él (su padre) dice que quiere estar con ellos pero luego se va toda la tarde a dar clase.';

'Él no se queda nunca a casa de su padre entre semana';

'Su hermano va porque tiene clases de inglés y sale muy tarde y se queda en casa de su padre.'

Y GERMÁN: 'Se queda a dormir sólo los martes porque tiene inglés a las 19.30. Lo recoge su padre y duerme con él en casa.';

'Sus hermanos no van. Va sólo él y NO le va bien, sólo lo hace porque va a inglés, porque la madre no lo puede recoger, porque tiene otros dos hermanos, uno de 15 y otro de 6 años.'

Vistas las manifestaciones de los menores, entendemos que hay que valorar su voluntad decidida, persistente y consciente.

Siguiendo con el análisis del dictado de la Sentencia de instancia, ésta refiere que 'Sentado lo anterior, es lo cierto que no encuentra esta juzgadora óbice alguno en establecer la pernocta intersemanal del martes y la pernocta de los domingos correspondientes al fin de semana. En efecto, con ocasión de su exploración, los menores Germán y Diego han manifestado su negativa a dormir en el domicilio paterno debido a la presencia de la actual mujer de su padre, con quien afirman no tener buena relación; no obstante, valorando las manifestaciones efectuadas por los menores y poniéndolas en relación con las declaraciones de sus progenitores, únicamente se vislumbro una cierta animadversión derivada del hecho de que el padre tenga una nueva esposa, no del hecho de que dicha persona resulte perjudicial para los menores.'

Yerra nuevamente la juzgadora de instancia cuando refiere que Germán y Diego han manifestado se negativa a dormir en el domicilio paterno debido a la presencia de la actual mujer de su padre, pues, como hemos apuntado, el menor Diego refiere como motivo por el que no quiere estar con su padre ni martes ni jueves es porque su padre 'dice que quiere estar con ellos pero luego se va toda la tarde'.

Y el menor Germán refiere que los martes sus hermanos no van, sólo él, pero que no le va bien, sólo va porque tiene inglés a las 19'30h, siendo lo cierto que dicho sistema se ha revelado como inadecuado, tal y como han indicado las educadoras a mi patrocinada y la misma manifiesta en la vista de medidas provisionales, debido al despiste que ello supone: se olvida el material escolar, deberes, mochilas de deporte, etc. etc.

Por tanto, falseó el actor en su demanda cuando afirmaba que en la práctica se había producido una ampliación del régimen de visitas que, como es de ver, no se consolida, no existe tal ampliación y, sin embargo, la sentencia se hace eco de ella, ampliando las visitas de los 3 menores a todos los martes cuando sólo uno de ellos -Germán- pernoctaba los martes en casa del padre por razón de esa actividad extraescolar.

No hay, pues, motivo que justifique esa ampliación, pues las relaciones con el progenitor no custodio estaban y están suficientemente garantizadas con el régimen estipulado en la sentencia de 19 de noviembre de 2008 y con la ampliación a las pernoctas de los domingos alternos, QUE ESTA PARTE ACEPTA, siendo el interés de los hijos el que constituye el eje fundamental de tal derecho de visita que es siempre preferente y está por encima de los deseos, necesidades, caprichos o conveniencias que puedan tener los progenitores.

En el caso de autos, es un elemento de suma relevancia que los propios hijos menores, de 16 y 11 años, han manifestado en la diligencia de exploración judicial que no quieren pernoctar con su padre la noche del martes.

Ciertamente que el deseo del menor Diego, cercano a la edad de diecisiete años, debe tenerse ciertamente en cuenta por este Tribunal para la revisión del pronunciamiento contenido en la sentencia apelada, y referido a la ampliación de las visitas, sobre todo cuando no se aprecia falta o disminución de discernimiento para la adopción de tal manifestación de voluntad, y se entiende que fue libremente emitida ante la presencia judicial, por un menor ya cercano a la mayoría de edad, y en su consecuencia con adecuado desarrollo de sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Sobre la disminución en la pensión.

Lo razona el Fundamento de Derecho Tercero con el siguiente tenor:

'En efecto, ignora esta juzgadora la facturación del sr. Jose Miguel como persona física o si factura también a otras sociedades. Asimismo, y en relación a los elevados gastos de personal que se desprenden de la cuenta de pérdidas y ganancias aportadas se desconoce si en los mismos también se incluyen sus propias facturas, con lo que pese a la situación deficitaria de la empresa, no lo sería tanto la del sr. Jose Miguel , quien además pese a la precaria situación que apunta sigue utilizando sus tarjetas de crédito para realizar compras de productos no calificables de primera necesidad.

Por todo ello, y por entender que la precisa comparativa entre los elementos valorados en el momento de dictarse la sentencia de divorcio y los actuales elementos no ha sido realizada, desconociéndose, aún en el supuesto de que la capacidad económica de D. Jose Miguel se haya visto mermada, la concreta proporción de la disminución, es por lo que procede rebajar la pensión únicamente en la cuantía fijada en su día en el Auto de medidas provisionales, por los argumentos fijados en dicho Auto y que se dan aquí por reproducidos.'

Y Dicho Auto indica que:

'siendo que se ha incrementado el tiempo de estancia de los menores con el padre, disminuyéndose la convivencia con la madre, es lo cierto que se considera adecuado atender a la petición del padre, más no en la cuantía que el mismo indica, sino en 200 euros para cada hijo, en lugar de los 250 euros actuales.'

Por tanto, se aparta la juzgadora de los argumentos esgrimidos por el actor para disminuir la pensión, argumentos centrados única y exclusivamente en la disminución de su capacidad económica y el aumento de la capacidad de la progenitora,' En relación al empeoramiento de la capacidad económica del padre y mejora de la capacidad económica de la madre, argumentos también esgrimidos por la parte demandante en suplica de la modificación de la pensión alimenticia, es lo cierto que no han quedado debidamente acreditados' pero, pese a no haber quedado acreditada esa disminución de capacidad, sin embargo, la juzgadora procede a disminuir la pensión, basándose en un argumento no introducido por el actor, cual es el de el aumento de la estancia de los menores con el padre.

Sin embargo, repárese que no es ésta una alteración sustancial de las circunstancias pues, como se ha indicado en el Motivo anterior, no existió tal ampliación de visitas. Por tanto, esa ampliación viene a ser consecuencia del apartado primero del fallo de la sentencia, siendo, por tanto, que en este punto también debe ser corregida la sentencia de instancia.

La sentencia determina una disminución en el importe de la pensión que fija en 50€ por niño, y lo fundamenta en el hecho de que los menores pernoctarán en el domicilio paterno seis noches al mes (4 martes y 2 domingos), lo que resulta una disminución de 150€ total de la pensión por alimentos, y entiende esta representación procesal que es desproporcionado cuando, atendidas las necesidades de los hijos y posibilidades económicas de los progenitores, la cantidad se fijó en sentencia de 19 de noviembre de 2008 en 250€ actualizables, con lo que actualmente estamos ante una pensión de 795'82 euros.

Con esa disminución ya acordada en sede de medidas provisionales la madre ha tenido serios problemas económicos: ha necesitado ayuda para poder atender a todos los gastos que generan los 3 menores, habiendo sido muy ilustrativa la afirmación de la sra. Araceli con ocasión de su interrogatorio en el juicio principal: 'este mes con los 600 euros que ha ingresado el padre lo he pasado francamente mal'

Es de destacar que la disminución recogida en sentencia implica reducir la pensión en un 20%, llamando la atención de la Sala en este punto pues sería el equivalente a la estancia de los menores con el padre consistente en una semana entera cada dos, y recordemos que tan solo son seis pernoctas en las que los menores no generan prácticamente gasto alguno; lo que, unido a que el actor no ha demostrado la disminución de su capacidad económica, y que los gastos de los menores siguen siendo los mismos (así consta en la documental 25 a 32 de nuestro escrito de contestación a la demanda, pudiéndose fijar en unos 800 euros mensuales por niño, lo que refleja el nivel de vida de los menores y sus necesidades), debería ser tenido en cuenta por la Sala para rectificar el criterio adoptado por la juzgadora de instancia.

Por si lo anterior no fuera suficiente, hay que reseñar que el progenitor, aprovechando el pronunciamiento del auto de medidas provisionales, tan solo ha ingresado 600€ en el mes de mayo y junio, con lo que ha dejado de pagar 150€ de pensión más 45€ de IPC, demostrando una vez más cuáles son sus aviesas intenciones.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se '...revoque la sentencia de primera instancia en el sentido de eliminar las pernoctas de los martes y mantener la pensión por alimentos en 250€ por hijo actualizables, esto es, actualmente 795'82€, con imposición de costas a la parte contraria.'

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

· PRIMERA ACERCA DE LA SOLICITUD DE DEJAR SIN EFECTO LAS PERNOCTAS ACORDADAS POR LA JUEZ A QUO

La demandada apelante sostiene, en esencia, que el criterio en virtud del cual se ha adoptado la resolución no sigue la voluntad del menor, de dieciséis años de edad, plasmada en el acta de exploración judicial.

Y aunque el soporte probatorio de la exploración judicial - interesada por la parte demandada- no fue acotado en modo alguno en el momento de proposición de prueba, como fue un medio de prueba admitido, y que siempre es mucho más amplio - inmediación, proximidad, gestos, comunicación no verbal, ...- que el resultado del Acta, lo que no puede ser es que el deseo del menor -cuyo derecho a ser oído se ha cumplido escrupulosamente- se convierta , a falta de pacto entre los progenitores, en Ley, por vía de su automática aceptación por el Juzgado.

Y esto es, en esencia, lo que se pretende por vía de este recurso.

Dicho sea con el máximo respeto, lo que entendemos que no puede ser es que el criterio adoptado por SSª -cuya aplicación práctica ningún problema ha supuesto- sea impugnado con arreglo a anécdotas puntuales de un día, y con la genérica afirmación de que se han falseado los hechos de la demanda... puesto que de la prueba practicada, mayormente en el acto de vista de las medidas provisionales coetáneas, precisamente lo que ha quedado acreditado es todo lo contrario.

¿Pueden, el Juez o Tribunal, resolver ignorando la voluntad expresada por el menor o, por el contrario, queda de algún modo vinculado por la opinión del mismo?

La respuesta a tales interrogantes, ni ha sido, ni es, sencilla, pero hay que partir de la premisa de que el Juez o Tribunal, al adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección de su interés y beneficio y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por el mismo.

Y, si bien hay que tener en cuenta que, la voluntad manifestada por el menor, sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores. En este sentido, la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de Diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las 'Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica', que, para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas. Esa orientación al Fiscal, en orden a la valoración de la exploración de los menores, conserva plena vigencia y es igualmente válida para la Juez o -ahora- la Sala.

Y , precisamente la representante del M° Fiscal estuvo presente en el acto de exploración de los menores -que no las partes- y, en sus conclusiones, se limitó a interesar la ratificación de las medidas adoptadas en el trámite de coetáneas, lo que claramente es un factor indicativo de que la decisión de la Juez a quo al respecto no descansa en una falta de motivación o fundamentación, ya que -si así fuera- a buen seguro que habría manifestado sus reparos a tal régimen, ya que su función en el presente litigio es, precisamente, velar por los intereses de los menores.

En suma, consideramos que los argumentos vertidos por la parte recurrente para que se dejen sin efecto las pernoctas de los menores, tal y como han sido acordadas por la Juez a quo, no son de suficiente peso como para que la Sala acceda a la modificación pretendida y, por ello, que debe confirmarse la decisión adoptada por SSª.

· ACERCA DE LA MODIFICACION DEL IMPORTE DE LA PENSION DE ALIMENTOS PARA LOS MENORES.-

Resulta relativamente sencillo, en cualquier disputa que acaba siendo litigiosa, presentar sólo uno o dos medios de prueba para, en contradicción con lo recogido en la Sentencia como probado, combatir la argumentación y razonamientos del Juez.

Y a esto dedica la demandada apelante la segunda de su batería de alegaciones contra la Sentencia, alegaciones que consideramos no pueden prosperar por ser parciales -tanto en su interpretación proveniente de parte litigante, es decir, no objetivas; como en su interpretación de parte de un todo, es decir, incompletas, en cuanto extraídas de su contexto -y , como tal, trataremos de desvirtuarlas.

En primer lugar, deberemos concordar que en los presentes autos existe una ingente prueba documental tendente a acreditar los ingresos económicos de la parte actora, pero no de la parte demandada, que se permitió en el acto de la vista responder que el ingreso de cuatro mil Euros (4.000.-€) de una sola vez en la cuenta de la Banca March abierta con cotitularidad a nombre de su hijo DIEGO -de 16 años de edad- de la Cta. acabada con los dígitos ---- NUM000 era un regalo de su hermana, pero sin que aportase sus extractos ni haya aportado voluntariamente sus movimientos. No queríamos ni pensar que este ingreso pudiera ser un premio a DIEGO por su intervención en el acto del juicio, pero es que se nos viene a la cabeza a la vista de sus actos y, con la perspectiva que otorga el paso del tiempo, nos damos cuenta que el único afán e interés de la demandada apelante es económico y material, confiando en que este leitmotiv de su actuación se desprenda del peso de los autos y ayude así a la desestimación del recurso interpuesto.

Por todo lo cual, la Sentencia recaída se ajusta plenamente a Derecho y, por ello, respetuosamente entendemos que ha de ser confirmada en su integridad.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que se sirva desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia recaída en la presente litis, con expresa condena de las costas causadas.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Jose Miguel , ejercitaba acción contra Doña Araceli en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se modificase la anterior de divorcio, dictada el día 19 de noviembre de 2008, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 16 de octubre de 2008; convenio del que hoy se cuestiona el régimen de visitas de los tres hijos comunes, Diego, nacido el NUM001 .95, Germán, nacido el NUM002 .01, y Cesar, el NUM003 .05; así como la pensión de alimentos, de la cual se pedía que fuera reducida a 50.-€. Por medio de otrosí se solicitó, asimismo, la adopción de medidas provisionales que, tramitadas en pieza separada, concluyó con auto de 18 de abril de 2012.

Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que comparecieran en autos y contestaran en el plazo de veinte días, lo que verificaron mediante sendos escritos en los que se opusieron a la demanda; recayendo finalmente sentencia en primera instancia en la que, sin hacer pronunciamiento en costas, se estimó parcialmente la demanda declarando haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por el mismo Juzgado nº 16 de Palma el día 19 de noviembre de 2008, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 16 de octubre de 2008. Modificación que se acordó en los términos siguientes:

1.- Se modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada por este Juzgado el día 19 de Noviembre de 2008, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 16 de Octubre de 2008, en el sentido siguiente.

- En las visitas intersemanales el padre tendrá a los menores consigo:

Los martes, recogiéndolos del centro escolar, ocupándose de acompañarles a todas las actividades extraescolares que los hijos realicen durante el curso escolar. Los niños pernoctarán en el domicilio paterno, procediendo el padre a acompañarlos al centro escolar al día siguiente o, en caso que fuera festivo o no lectivo, al domicilio materno a las 10 horas.

Los jueves, recogiéndolos del centro escolar, ocupándose de acompañarles a todas las actividades extraescolares que los hijos realicen durante el curso escolar, hasta las 20 horas.

Si el martes o jueves fuera festivo o no lectivo, el padre tendrá a sus hijos consigo desde las 10 horas, recogiéndolos del domicilio materno.

- En las visitas de fin de semana, el padre tendrá consigo a los menores desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana, que los acompañará al centro escolar.

2.- Se modifica la pensión de alimentos fijada como punto I del pacto tercero del convenio regulador suscrita por las partes en fecha 16 de Octubre de 2008, homologado por la sentencia dictada por este Juzgado el día 19 de Noviembre de 2008, en el sentido siguiente.

El Sr. Jose Miguel contribuirá a los alimentos de los hijos, con la suma de doscientos Euros (200 Euros) mensuales para cada uno de ellos, que serán administrados por la madre, y destinados a los gastos ordinarios de los niños que le generen durante la convivencia con ella.

Manteniéndose las restantes medidas establecidas en la sentencia de divorcio.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero y concordándose la sentencia por el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, por un lado, para que se '...revoque la sentencia de primera instancia en el sentido de eliminar las pernoctas de los martes';pues anteriormente, en el cuerpo del recurso, ya manifestó aceptar las pernoctas del domingo cuanto el régimen de visitas del fin de semana corresponda al padre. Para tal fin, sostiene dicha parte, básicamente, que el auto dictado en la pieza de medidas, a cuya fundamentación se remite la sentencia combatida, considera acreditado que el hijo intermedio, Germán, nacido en fecha NUM002 .01, pernocta con su padre debido a la actividad extraescolar de clases de inglés, sucediendo que el mas pequeño, César, también se ha quedado a dormir los martes en alguna ocasión, dada la buena relación existente entre ambos hermanos. Así las cosas, y reconociendo además el auto apelado que el mayor, Diego, nunca se ha quedado a dormir -ni los martes ni los jueves-, y que el menor, César, lo ha hecho en alguna ocasión, de modo que es sólo Germán quien pernoctaba los martes por razón de la actividad extraescolar de inglés de 19'30 a 20'30; la apelante considera que queda sin justificación dicho pronunciamiento judicial teniendo en cuenta que, tal y como manifestó la Sra. Araceli con ocasión de su interrogatorio, dichas clases de inglés, además, finalizaron el pasado mes de mayo, no volviendo a tener el menor clases, ni a esa hora ni con esa profesora; aspecto que recoge la sentencia cuando ratifica el régimen de visitas adoptado en sede de medidas provisionales, 'con independencia de que no vaya a mantenerse la actividad extraescolar de inglés del menor Germán'. Entendiendo la defensa de la parte apelante, en base a dichos argumentos, que la sentencia adopta la pernocta de los martes sin razonar el porgué del mantenimiento de dicho régimen, prescindiendo del argumento principal que apoyó dicha solución en sede de medidas provisionales. Considera, asimismo, que yerra nuevamente la Juzgadora de instancia cuando refiere que Germán y Diego han manifestado se negativa a dormir en el domicilio paterno debido a la presencia de la actual mujer de su padre, apuntando la apelante que lo que el menor Diego refiere, como motivo por el que no quiere estar con su padre ni martes ni jueves, que el padre luego ' se va toda la tarde'.

Al respecto, si bien la Sala hace propios los motivos de la apelante en cuanto al hijo mayor, Diego, de 16 años, en la medida en que su deseo debe tenerse especialmente en cuenta por el Tribunal por no ser conveniente, dada su edad, establecer una visita intersemanal por él no deseada. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de los dos hijos, Germán y Cesar, de 11 y 7 años de edad, respecto de los cuales lo acordado en el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 16 de octubre de 2008, es decir, hace más de cuatro años, ha quedado ciertamente desfasado habida cuenta de que, tal y como consta en autos, han realizado pernoctas intersemanales sin que se derive de los autos prueba solvente de que ello conlleve perjuicio para el interés de los menores, el cual no puede considerarse afectado por la presencia de la actual pareja del padre o por el hecho de que durante el anterior curso escolar, al que se refiere la apelante, el padre impartiera clases en la universidad los martes hasta las 20'30h. Bien entendido que la relación del padre con los menores, y viceversa, se debe acomodar a las circunstancias de su nueva familia. Viniendo al caso recordar que la adecuada aplicación del principio ' favor filii', informador de la materia e ilustrado por normas de ius cogens,obliga al Juzgador a resolver en interés del menor, por encima del propio principio de justicia rogada. En dicho sentido, tal y como refiere la parte apelada, así se ha venido reiterando por los Tribunales, cual es el caso de la sentencia de esta Sala dictada en el Rollo nº 260/12 en fecha dieciocho de septiembre de dos mil doce , que explica que, de modo uniforme, la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del ' favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los menores en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, lo cual, a su vez, aparece recogido en e diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos; sin embargo, la interpretación del principio ' favor filii', que parece pretender la apelante, equivoca cuál es el concepto de ' interés del menor', pues no debe confundirse con la ' voluntad del menor'. No pudiéndose compartir que la voluntad de un niño de 11 años pueda imponerse sobre las pautas habituales de actuación de Juzgados y Tribunales, informadas en la consideración de que, enmarcada dentro del propio principio ' favor filii' está la necesidad de propiciar una relación lo más personal, natural e intensa posible entre los hijos y sus padres durante su infancia. De modo que, habida cuenta de que no consta en autos una prueba objetiva que aconsejara inequívocamente evitar la existencia de una pernocta intersemanal, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto, con la referida excepción del hijo mayor, Diego, a quien se le mantendrán el resto de las visitas en la medida en que ello no ha sido objeto de apelación, limitándose la apelante en su recurso a solicitar la eliminación de las pernoctas de los martes.

TERCERO.-Seguidamente, con relación al recorte de la pensión de alimentos, la apelante sostiene que, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, la Juzgadora de instancia afirmó desconocer la existencia de una reducción de la capacidad económica del actor, así como la eventual entidad de la misma; aplicando la reducción finalmente por razones distintas a las pedidas, al referirse a los argumentos fijados en el auto de medidas provisionales; indicando dicho auto que: 'siendo que se ha incrementado el tiempo de estancia de los menores con el padre, disminuyéndose la convivencia con la madre, es lo cierto que se considera adecuado atender a la petición del padre, más no en la cuantía que el mismo indica, sino en 200 euros para cada hijo, en lugar de los 250 euros actuales.'. Concluyendo la apelante que no se justifica la rebaja aplicada, pues la sentencia determina una disminución del importe de la pensión que alcanza los 50.-€ por niño, y sólo lo fundamenta en el hecho de que los menores pernoctarán en el domicilio paterno seis noches al mes (4 martes y 2 domingos). En consecuencia, considera que la disminución de 150.-€ de la pensión por alimentos es desproporcionada cuando, atendidas las necesidades de los hijos y posibilidades económicas de los progenitores, la cantidad se fijó en sentencia de 19 de noviembre de 2008 en 250.-€ actualizables, con lo que actualmente estábamos ante una pensión de 795'82 euros.

Argumento que, ciertamente debe ser atendido por la Sala, al menos en parte, en la medida en que la Magistrada-Juez a quoafirmaba en su sentencia: ' Pues bien, pese a la abundante prueba documental existente en este procedimiento, es lo cierto que a esta juzgadora no se le han despejado las dudas relativas a la real capacidad económica que ostentaba el Sr. Jose Miguel , con ocasión de su divorcio, y a la actual capacidad económica del mismo. En este sentido, resulta sumamente compleja dicha labor desde el momento en que no ha sido aportado, en relación como mínimo a la actual situación, los libros de facturas emitidas y recibidas, tanto del Sr. Jose Miguel , como de la propia sociedad Francisco Navarro Lex Firma, y ello puesto que, visto el sistema de cobro de sus trabajos, explicado por el Sr. Jose Miguel , con ocasión de su interrogatorio en fase de medidas provisionales, la ausencia de esta prueba impide conocer exactamente cuales son las cantidades efectivamente cobradas por el mismo, así como la forma de pago de dichas cantidades. En efecto, ignora esta juzgadora la facturación del Sr. Jose Miguel como persona física o si factura también a otras sociedades. Asimismo, y en relación a los elevados gastos de personal que se desprenden de la cuenta de pérdidas y ganancias aportadas se desconoce si en los mismos también se incluyen sus propias facturas, con lo que pese a la situación deficitaria de la empresa, no lo sería tanto la del Sr. Jose Miguel , quien además pese a la precaria situación que apunta sigue utilizando sus tarjetas de crédito para realizar compras de productos no calificables de primera necesidad. '. Por todo lo cual se aprecia que dicha sentencia no consideró acreditada la alteración sustancial de la fortuna del deudor de los alimentos, circunstancia cuya prueba era de cargo de quien la alegaba. Téngase presente que, de conformidad con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Estas peticiones se tramitan conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y, según recuerda la Sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 31 de marzo de 2009 : ' ...como reiteradamente tiene declarado esta Sala las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados ( Sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 10 de Noviembre de 2009 ). Este presupuesto de la acción de modificación actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere se requiere: cuales son los requisitos que siguientes: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa. 2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia. 3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria. 4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación. 5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe. 6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la LEC .'.

Así las cosas, y habida cuenta de que la parte actora, no solo no apela la consideración judicial de que no está probada la alteración sustancial de su situación económica, sino que, de hecho, ninguna referencia propia realiza al respecto en su escrito de oposición a la apelación, se debe partir de una falta de prueba de dicha alteración sustancial, la cual, al ser imputable al actor ex art. 217.2 LEC , se debe tener por no acreditada. No obstante, como quiera que el nuevo régimen de visitas supone un mayor gasto para el padre, el cual puede ser tenido en consideración por el Tribunal de instancia, y ahora por la Sala, sobre la base de que el procedimiento se informa por los principios inherentes al ' ius cogens', en el que se desenvuelve el Derecho de Familia, la Sala considera adecuado hacer una rebaja de la pensión de alimentos, la cual, no obstante, no ha de tener tanta entidad que sitúe ésta en 200.-€ por hijo, como se dijo en primera instancia, sino dejándola en la suma de 240.-€ mensuales, frente a los 250.-€ actualizables fijados anteriormente pero que, en la actualidad alcanzaban una 795'82 euros. Por lo tanto, procede estimar también parcialmente el recurso en dicho punto.

ÚLTIMO.-Al estimarse en parte el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIONinterpuesto por Doña Araceli , representada por el procurador de los Tribunales Don Julián Montada Segura, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 22 de mayo de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 975/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia respecto del nuevo régimen de visitas, con la sola corrección de eliminar las pernoctas de los martes únicamente respecto del hijo mayor, Diego, el cual deberá ser reintegrado tales días al domicilio materno a las 20:00h., tal y como se estipuló en su día en el Convenio regulador.

2) MODIFICARel pronunciamiento nº 2 del Fallo de la sentencia de instancia, el cual queda redactado del modo siguiente:

2.- Se modifica la pensión de alimentos fijada como punto 'I' del pacto tercero del convenio regulador suscrita por las partes en fecha 16 de octubre de 2008, homologado por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma el día 19 de noviembre de 2008, en el sentido siguiente: El Sr. Jose Miguel contribuirá a los alimentos de los hijos con la suma de doscientos cuarenta euros (240.-€) mensuales para cada uno de ellos, que serán administrados por la madre y destinados a los gastos ordinarios de los niños que se generen durante la convivencia con ella.

3) CONFIRMARel resto de los pronunciamientos de instancia.

4)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.