Sentencia Civil Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 295/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 41

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Chiclana de la Frontera.

AUTOS: Procedimiento Verbal de desahucio por precario Nº. 105/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 295/2012.

En Cádiz a quince de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Verbal Nº. 105/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña Zulima , representada por el Procurador Don Antonio Cervilla de Puelles y defendido por el Letrado Don Emilio M. García Espínola, siendo parte apelada Doña Constanza , representada por el Procurador Don Carlos Hortelano Castro y defendida por el Letrado Don Ignacio Carbonell Celdrán.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 29 de septiembre de 2011 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Zulima , representada por el Procurador Sr. Orduña contra Dña. Constanza , representada por la Procuradora Sra. Heredia sobre desahucio por precario, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas al actor'.

SEGUNDO.-Preparado e interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Zulima , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de la actora, Doña Zulima , interesando su revocación para que se dicte otra que estime íntegramente la demanda por ella promovida contra Doña Constanza , en que suplicó se declarara haber lugar al desahucio por precario de la demandada de la vivienda sita en el Carril de los Brinquitos ( CARRETERA000 NUM000 ) de Conil de la Frontera ( El Colorado-Barrionuevo ), condenándola a su desalojo en plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento e imposición de costas.

La parte demandada instó la desestimación del recurso, con confirmación de la Resolución combatida e imposición de costas a la demandante.

SEGUNDO.-Centrando la controversia dejamos sentado que la acción ejercitada por Doña Zulima contra su ex nuera, Doña Constanza , se fundamenta en que alega ser propietaria de una parcela de 1964 m2, en la que existen dos viviendas; dicha parcela forma parte de la finca registral NUM001 ( Identificador Único de la Finca Registral NUM002 ) del Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera, aún no segregada ni inscrita a su nombre, finca rústica que perteneció a su padre, Don Francisco , fallecido el 9 de diciembre de 1978, quien estaba casado con su madre, Doña Tamara , también fallecida, en concreto, el 28 de marzo de 1978. La finca rústica se describía así: 'Parcela número NUM003 de la Colonia Agrícola Barrionuevo, sita en el término municipal de Conil de la Frontera, de cabida de una hectárea, noventa áreas y setenta y dos centiáreas, que linda al Norte, con parcela NUM004 y NUM005 ; Sur, con parcela NUM006 ; Este, parcela NUM005 ; y Oeste, con parcela NUM007 '.

Sostiene que en vida de su padre la finca fue dividida en parcelas de similar superficie, adjudicándole una a cada hijo, habiendo construído la actora en la suya dos viviendas y un almacén. Como quiera que su hijo Don Segundo iba a contraer matrimonio con la demandada y al carecer éstos de vivienda, decidió cederles gratuitamente el uso del citado inmueble pues, entre otras cosas, no iban a ocuparla por mucho tiempo.

El 21 de diciembre de 2001 se dictó Sentencia de separación de los esposos, siéndole atribuido el uso a la esposa, haciendo ésta última difícil la convivencia últimamente, intentando inscribir en el Catastro la vivienda, haciendo uso del pozo de la parcela y de la electricidad que tiene la actora contratada.

La demandada sostuvo que el terreno le fue cedido en propiedad al matrimonio en 1976 por el abuelo de su ex marido haciendo ellos la vivienda teniendo, por tanto, carácter ganancial. El terreno donde se ubica pertenece a once copropietarios y no hay consentimiento de los demás para la acción. Esgrimió falta de legitimación activa de la demandante.

La Juzgadora de instancia, luego de invocar la doctrina y jurisprudencia sobre el precario, así como el artículo 250.1 de la LEC , entra a valorar la prueba y sostiene, sobre el título de la actora, que no quedaba acreditada su condición de real propietaria de la vivienda, no solo por haberse construido en terreno no urbanizable, tratándose de finca inexistente en el tráfico jurídico, sino también porque formaba parte de una parcela no segregada, que figuraba como rústica e inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de su padre, ya fallecido al igual que su esposa. Sobre el dato de la demandante de que su progenitor procedió en vida a dividir y repartir en parcelas similares la propiedad entre sus hijos, nada se había probado, ni existía ningún documento que recogiera el derecho de propiedad de la actora sobre los 1964 metros que decía ostentar, pues no había ni adjudicación de herencia, ni segregación e inscripción de fincas que justificara su justo título y, respecto de la concesión de precarista de la demandada, mantenía que la concesión gratuita no fue hecha por la actora a su hijo y a ella sino que se trató de un regalo o donación hecho en vida por los padres de la Sra. Zulima como regalo de boda y debido al hecho de que la demandada y su esposo se casaron siendo muy jóvenes, con 17 años ella y 18 años él, siendo padres al poco tiempo de una hija, como se documentaba.

Aunque con arreglo a la ley no podía estimarse que se tratara de una donación, se prosigue, no había prueba que acreditara el derecho de propiedad de la actora, ni que fuera ella quien hubiera tolerado a la demandada y a su hijo dicha posesión, viniendo la apelada disfrutando la casa desde hacía treinta años. A mayor abundamiento constaba de las testificales que la vivienda se había construido constante el matrimonio, no debiendo prejuzgar en el pleito el tema de la ganancialidad del bien, concurriendo en el caso circunstancias que entrañaban relaciones jurídicas de especial complejidad.

TERCERO.-La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura el juicio de desahucio por precario no ya como un procedimiento sumario, sino plenario, que produce el efecto de cosa juzgada, si bien se configura como juicio especial por razón de la materia ( artículo 250.1.2 de la LEC ), cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla. Quiere ello decir que de lo que se trata es de ventilar las cuestiones meramente posesorias en las que la posesión se haya cedido a título gratuito, pudiendo utilizarse todos los medios de prueba previstos en la ley, desapareciendo la restricción que existía en la anterior legislación.

Si nos atenemos a los motivos de impugnación, efectivamente la nueva Ley, como hemos señalado, es mucho más amplia en cuanto a lo que puede abordarse en el precario y en lo que cabe discutir en el mismo. La primera cuestión a tratar es decidir sobre el título que ostenta la actora sobre el bien que le de derecho a poseerlo. Como se documenta, Don Francisco , padre de la actora, adquirió la parcela NUM003 de la Colonia Agrícola Barrionuevo, de una Ha., 90 áreas y 63 centiáreas por adjudicación al pertenecer a Colonia Agrícola, sujeta a condiciones y limitaciones, entre ellas, la que había de ser cultivada por su propietario en todo tiempo, estando prohibida la constitución de censos convencionales y arrendamientos, de forma que los derechos reales que se derivaran de dichos actos no serían inscribibles en el Registro de la Propiedad; el lote era indivisible a perpetuidad de forma que cuando el titular falleciera y hubiera designado en testamento sucesor en el patrimonio familiar a él se le reconocerían los derechos correspondientes siempre que fuera apto para el cultivo y cumpliera las condiciones de la colonización. Si el heredero no quisiera o no pudiera cumplir aquella debía enajenar la propiedad del lote a familia idónea, con sujeción a la Ley. Si siendo varios los herederos testamentarios no se pusieran de acuerdo sobre la persona en quien debía recaer la propiedad de aquél, se enajenaría con intervención de la Dirección General a familia idónea, con arreglo a la Ley de Colonización. Si la sucesión fuere intestada y hubiera varios herederos, se seguiría el procedimiento antes señalado; transcurridos cinco años de efectuado el reconocimiento de la propiedad podía el dueño enajenar su lote sin dividirlo y a colono útil, pero debiendo siempre contar para que la transmisión surtiera efecto, el consentimiento del consorte, si lo tuviera y de los hijos, ya por sí, si son mayores de edad y cultivan el terreno, ya por medio de su defensor judicial.

El titular y su esposa fallecieron en 1978, después que la demandada y su esposo se hubieran casado. Como ha puesto de manifiesto la prueba testifical la casa fue hecha por el ex marido de la demandada con la ayuda personal y económica de familiares, quienes pasaron a ocuparla después, no habiéndose repartido de facto el terreno los once hijos de Don Francisco hasta después de su fallecimiento, quien cedió en vida el terreno a su nieto. La actora no ha obstentado nunca la posesión de la vivienda y, respecto de la propiedad, de la que se derivara el derecho a poseerla tampoco consta, como se constata, por un lado, con las especiales circunstancias que concurren en la adjudicación de la parcela a su padre; por otro, con que desde 1978 de su fallecimiento no hubiera realizado actuación tendente a clarificar su herencia, por lo que, aun siendo heredera del mismo, se desconoce si le alcanza al bien discutido o si la vivienda está en terreno que le pudiera pertenecer ( son once hermanos y en la finca no constan segregaciones ) ; y finalmente, según se dice, la finca apareció en Catastro a nombre de Don Segundo .

Si no fue quien cedió gratuitamente la finca y no justifica debidamente ser propietaria de la misma, el recurso debe decaer, con confirmación de la Resolución de instancia.

CUARTO.-En cuando a costas, se imponen a la recurrente, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Zulima contra la Sentencia dictada el 29 de septiembre de 2011 por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción N º. Uno de Chiclana de la Frontera, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario Nº.105/2011, CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.-Se imponen a la recurrente las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe, de darse los requisitos, el previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.