Sentencia Civil Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 230/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Doña María de las Nieves Marina Marina

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

Rollo de Apelación Civil nº 230/12.

Procedimiento Ordinario 544/10, del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Algeciras.

S E N T E N C I A 41/2013

En la ciudad de Algeciras, a cinco de febrero de dos mil trece.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Lucio , representado por el Procurador Don Manuel Méndez Perea, asistido del Letrado Sr. Fernández Bustos, contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2012, del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Algeciras , siendo parte recurrida Doña Nicolasa , representada por el Procurador Don Miguel del Valle Macías, asistido del Letrado Sr. Jiménez Pérez, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 16 de enero de 2012, Sentencia cuyo fallo dice lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Nicolasa contra DON Lucio :

1º.- Condeno al demandado a pagar a la masa hereditaria de Don Jose Miguel la cantidad de quinientos treinta y tres euros con ochenta y seis céntimos (533,86), en concepto de cantidad remanente de la cuenta bancaria NUM000 que mantenía Don Jose Miguel abierta en el Banco de Sabadell, con su interés legal desde la fecha de su fallecimiento, con fecha de 25 de mayo de 2007. Cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial que será el del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

2º.- Declaro la nulidad de la escritura pública de reconocimiento y dación en pago de deuda otorgada con fecha de 13 de septiembre de 2004, suscrita entre Don Jose Miguel y su hermano Lucio .

3º.- Condeno al demandado a indemnizar a la actora con el valor de mercado de la vivienda (letra DIRECCION000 , en la planta NUM001 , del bloque NUM002 del edificio sito en CALLE000 de esta ciudad de Algeciras, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 de Algeciras), a la fecha de su entrega (26 de mayo de 2009), cantidad que deberá ser incrementada con el interés legal desde aquella fecha. Difiriendo para ejecución de sentencia la concreta valoración del inmueble que habrá de determinarse en la forma de los arts. 712 y ss. LEC .

4º.- Declaro como bienes del caudal relicto de Don Jose Miguel , la cantidad expresada en el apartado primero de este fallo, y el valor referido en el apartado 3º, condenando al demandado a estar y pasar por tales declaraciones.

5º.- No procede realizar especial pronunciamiento sobre costas'.

TERCERO.-Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, Don Lucio , admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se mantiene por el apelante, Don Lucio , que es errónea la Sentencia apelada, por cuanto que la escritura de fecha 13 de septiembre de 2004, de reconocimiento y dación en pago de deuda, suscrita entre el propio demandado y su hermano, Don Jose Miguel -folios 51 y siguientes-, debía considerarse plenamente válida y eficaz, y no nula por incurrir en simulación absoluta, encubriendo en realidad una donación remuneratoria, que es lo que se sostiene por el Juez a quo.

Sin embargo, consideramos, sin perjuicio de lo que a continuación iremos matizando, con el objetivo de tratar de responder a todas las alegaciones del recurrente, que se llegó por el Juzgador de la primera instancia a dicha conclusión a partir de una muy detallada y pormenorizada valoración de la prueba, y de una acertada elección de la normativa legal y jurisprudencial aplicable al caso.

SEGUNDO.-Adelantada dicha premisa y entrando ya a comentar las diferentes afirmaciones del recurrente se debe mencionar, en primer lugar, que no consideramos que el hecho de hacer constar en la mencionada escritura que la deuda que reconocía tener Don Jose Miguel con su hermano, derivada de 'relaciones comerciales entre ellos ' resulte tan irrelevante como se pretende, achacándose ello prácticamente a un error, no sabemos si del propio Notario o del oficial de la Notaria que confeccionó físicamente la escritura.

Se debe hacer notar, en este sentido, recordando lo que ya se dice en la propia resolución apelada, que la causa es un elemento esencial en los contratos, conforme al artículo 1.261 del Código Civil , lo que obliga a las partes contratantes a explicitarla de algún modo, extremo éste que hace que no apreciamos sea un mero error sin trascendencia jurídica la circunstancia ya apuntada, de que se mencionase que la deuda para cuyo pago se transmitía un inmueble derivaba de unas relaciones comerciales que nunca mantuvieron ambas partes.

A estos mismos efectos, significar que, aparte de insistirse en la ciertamente poco creíble afirmación, -al menos a nuestro entender-, de que quien escribió la escritura se equivocó, y no fue, además, advertido ello ni por el Notario ni por los otorgantes, con ocasión de la lectura de la propia escritura, no se ofrece explicación alguna al motivo por el que, si se trataba de compensar al demandante por ciertos gastos que había venido realizando, desde el año 2000, a favor de su hermano, no se hizo así constar en el propio documento público, explicitando, además, cuáles fueron tales gastos, por lo que consideramos que se recogió una causa falsa.

TERCERO.-Expuesto ello considera a continuación esta Sala debe destacarse que si la auténtica causa existente era que se trataba de compensar al recurrente por unos gastos que previamente había hechoa favor de su hermano, sin ánimo de que éste le devolviera el dinero, no podemos sino ensalzar el acierto del Juez a quo en concluir que bajo el manto de una escritura de reconocimiento de deuda, derivada de 'relaciones comerciales', con coetánea dación en pago de un inmueble, se encubrió, en realidad, una donación remuneratoria.

Sobre tal cuestión, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 24 de septiembre de 2012 , en cuanto que en ella se establece que, si bien es verdad que, conforme al artículo 1.277 del Código Civil , se presume la existencia en todos los contratos de la causa, y que esta es lícita, sin embargo, en concreto en relación al precio, tiene declarado la jurisprudencia del TS que corresponde al comprador la carga de la prueba del hecho positivo del pago del precio por su mayor facilidad probatoria, dada la dificultad de acreditar un hecho negativo cual sería la inexistencia o falta de precio, sosteniéndose en concreto en la STS de 28 de julio de 1998 que «el contrato de compraventa es inexistente al faltarle el elemento de todo negocio jurídico que es la causa; al no haber precio, el negocio jurídico bilateral, contrato, de compraventa, cuya función objetiva es la contraposición entre entrega de la cosa y pago del precio carece de causa entendida esta en sentido objetivo que se deriva del artículo 1.274 del Código Civil y al faltar este elemento no llega a existir -doctrina ésta que consideramos resulta plenamente aplicable a este supuesto, en el que se dice que se entrega el inmueble para pago de unas relaciones comerciales que admite la propia parte no existieron, tratándose de justificar el negocio por unos previos gastos hechos por el demandado a favor de su hermano que, como a continuación veremos, tampoco están debidamente justificados-.

Por otra parte, continúa diciendo la Sentencia ya mencionada de la Audiencia Provincial de Las Palmas que, 'a partir de la STS de 11 de enero de 2007 , seguida posteriormente por las de 20 de noviembre de 2007 , 4 de marzo y 5 de mayo de 2008 , 4 y 27 de mayo de 2009 , entre otras, se ha producido un cambio de criterio interpretativo en relación con la donación encubierta, de modo que la doctrina jurisprudencial resultante es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente una donación, sea pura o remuneratoria, cuando se trata de bienes inmuebles, siendo solamente válida cuando se otorga escritura pública de donación que visualice el 'animus donandi' del donante y la aceptación por el donatario, con cumplimiento del requisito 'ad solemnitatem' del artículo 633 CC '.

CUARTO.-En concreto en cuanto a las pruebas aportadas para justificar esos previos gastos, que se dice afrontados por el recurrente, y que, según el mismo, se habrían hecho sin intención de cobrarlos después a su hermano -por lo que reiteramos que estamos ante una donación remuneratoria-, podemos remitirnos a lo expuesto en la resolución apelada, para concluir que ni mucho menos ha demostrado el apelante haber pagado por cuenta y en interés de su hermano las sumas que recoge en el recurso, repitiendo, de forma prácticamente literal y sin demasiada referencia a las concretas pruebas practicadas en la litis, lo que ya dijo en la contestación a la demanda, al objeto de tratar de justificar que Don Jose Miguel le debía mucho más de lo que sería la deuda consignada en la escritura, de 21.300 Euros.

Efectivamente, se habla, en primer lugar, de 250.000 pesetas de gastos de agua,incluyendo tasas por el restablecimiento del servicio, pero los recibos aportados -folios 145 y 146-, todos ellos por consumos, suponen una suma total de únicamente 20.321 pesetas.

Se hacen referencia, a continuación, a pagos de recibos de electricidad, comunidad de propietarios, impuestos por recogidas de basuras correspondientes a diversos períodos impositivos, impuestos sobre bienes inmuebles y 'otras deudas adquiridas por Don Jose Miguel a lo largo de varios años ', pero únicamente se aportan a este respecto -folios 147 a 159- ocho recibos por el concepto de 'inmueble-basura' que sumarían 168,57 Euros, cifra ésta que, desde luego, está muy lejos de los 6.000 Euros que se dice 'se acreditó en el acto del juicio'.

Igualmente se afirma por Don Lucio que se procedió al arreglo de la casade su hermano Don Jose Miguel , lo que corroboraron diversos testigos, vecinos del inmueble, pero sobre su coste tendríamos las manifestaciones del fontanero y albañil Sr. Jacobo , que habla de un coste de unos dos millones de pesetas, una factura de 10.500 pesetas -folio 150-, que fue ratificada en el plenario por el Sr. Lucio , y otra por materiales -folio 151-, de 239.627 pesetas que ratificó el Sr. Santos , sumando todo ello bastante menos de los 24.000 Euros que se mantiene en el recurso quedaron demostrados.

Sí que se justificó -mediante el documento obrante al folio 152-, que tuvo contratado Don Jose Miguel una póliza de servicios médicos primarios, si bien se ignora que importe pagaba, y que también concertó el mismo una póliza de asistencia global inmigrantes, con Ocaso -folios 153 a 155-, y que el propio Don Lucio entregó a un Letrado dinero en concepto de provisión de fondos, para asuntos judicialesde su hermano -en concreto la suma de 1.900 Euros-.

Pero respecto a todo ello, se debe recordar que era Don Lucio el que gestionaba la cuenta de Don Jose Miguel , en la que el único ingreso era la pensión de éste, que llegó a exceder de 900 Euros, en catorce pagos, cantidad ésta de la se pudieron pagar al menos parte de tales gastos, o reintegrarse Don Jose Miguel lo que ya había adelantado, quedando, en todo caso, un saldo a favor del demandado que en absoluto podemos considerar acreditado alcanzara los 21.300 Euros, lo que significa que se consignó como real, y derivada, además, de unas 'relaciones comerciales' inexistentes, una deuda excesiva, encontrándonos, en consecuencia, y según se anticipó, ante un reconocimiento de deuda y dación en pago que escondía una donación, que debe reputarse nula.

QUINTO.-Tal conclusión no debe quedar, a nuestro entender, rebatida por el hecho de que se mantenga que el reconocimiento de deuda tiene carácter de negocio abstracto, principalmente porque, tal y como aquí se ha dicho, no es que no exista la causa, sino que la expresada por las partes es falsa, en cuanto a que no tuvieron nunca 'relaciones comerciales', y no se ha demostrado que ni mucho menos tuviera una deuda Don Jose Miguel para con su hermano que alcanzase los 21.300 Euros -es decir, que se ha demostrado por la parte que lo alegaba, que era la demandante, que la causa era falsa-

La declaración de simulación contractual se ha establecido en este caso, consideramos, por más que se combata ello por el recurrente, a partir de la premisa fundamental de que el propio demandado reconoce que la causa que se expresó no era real, y tomando en consideración el resto de las circunstancias que de forma muy detallada recoge el Juez a quo, debiendo a este respecto tenerse presente que constituye doctrina consolidada de la Sala 1ª del T.S. la que señala que, cuando la controversia pivota en torno a la existencia o no de simulación contractual es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de las demandas de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud; la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad; al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, ... la apreciación de la existencia o no de la simulación contractual (absoluta o relativa), en cuanto integrante de una cuestión de hecho, es de la exclusiva incumbencia del Juzgador de instancia, cuya apreciación probatoria ha de ser mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello.

Por otra, siempre tratando de seguir el hilo expositivo del recurso, se ha de matizar que, efectivamente, no es de aplicación el plazo prescriptivo de 4 años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil cuando, como aquí sucede, estamos hablando de una acción de nulidad por simulación.

Y, sobre el dato del conocimiento o no por las partes al otorgar la escritura cuya simulación se postula de que el Ayuntamiento iba a entregar una vivienda nuevacreemos realmente irrefutable la conclusión de que sí que lo conocían, simplemente acogiendo el contrato de arrendamiento, de fecha 1 de octubre de 2002 -folio 360-, y en cuanto que se declaró por varios testigos que, evidentemente, se produce el desalojo de los vecinos, como paso previo para acometer el derribo de sus casas, y la construcción de las nuevas.

SEXTO.-A partir de todo lo anterior se debe mantener que la escritura en cuestión es nula, y pasar a analizar si los efectos de dicha declaración de nulidad deben ser los recogidos en la resolución apelada -que indemnice el recurrente a su sobrina y demandante, Doña Nicolasa con el valor de la vivienda a fecha de 26 de mayo de 2009-, u otros, afirmándose a este respecto por el Sr. Lucio que dicho pronunciamiento supone infracción del artículo 1.307 del Código Civi l.

La clave a este respecto estribaría en determinar en que momento ha de entenderse en este supuesto se produjo la 'pérdida de la cosa' , a que se refiere dicha norma, para recoger que se debe abonar 'el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', dado que físicamente el inmueble dejo de existir, por ser derribado, hacia el año 2002, por no que no tenía ya realidad física cuando se confeccionó la escritura cuya nulidad que se ha declarado, si bien se concertó contrato de permuta el 18 de noviembre de 2005, y escritura pública, de 26 de mayo de 2009, por la que Don Lucio devino en propietario de la nueva casa que se acababa de construir.

Pues bien, a este respecto consideramos, en primer lugar, que, puesto que se habla de pérdida 'jurídica', que no 'física', no cabe acudir a la fecha del derribo. Ahora bien, dado que, en definitiva, se rechaza por el Juez a quo -nuevamente con acierto- la posibilidad, planteada como pretensión principal de la demanda, de condenar al demandado a devolver el propio inmueble que recibió el 26 de mayo de 2009, porque ello implicaría un pronunciamiento que afectaba a Emuviasa, que no había sido parte en la litis, esta pérdida jurídica de la cosa creemos se produjo en el supuesto que nos ocupa cuando se suscribió la permuta, de 18 de noviembre de 2005, precisamente entre Emuviasa y Don Lucio y Don Jose Miguel , por ser éste el negocio jurídico cuya nulidad no se declara, siendo la posterior escritura de 26 de mayo de 2009 en realidad una consecuencia de aquella.

Es verdad que tal criterio tiene el inconveniente de que se trataría de valorar un bien que, en realidad, estaba terminado en esa fecha, sino que se acabó, tras el previo derribo, bastante después y se entregó al demandado mediante escritura de 26 de mayo de 2009, pero no vemos que sea ello un obstáculo insalvable, por cuando que una pericial siempre podrá determinar que valía en el año 2005 una vivienda similar.

Sin embargo, estimamos no resulta obligado estar a la valoración que del inmueble se contenía en dicha escritura, cifrándolo en 53.607,82 Euros, puesto que en la misma no intervino la actora y ello podría suponer que no se solucionase la lesión apreciada en la legítima de la actora, por lo que vamos a mantener que se fije el valor en ejecución de sentencia, aunque, según se ha anticipado ya, debiendo estarse, no al año 2009, sino al año 2005.

Finalmente, y al objeto de evitar la 'reformatio in peius' se debe aclarar que la valoración resultante, como hemos dicho a determinar en el periodo de ejecución de sentencia, por el procedimiento señalado en los artículos 712 y siguientes LEC , no podrá suponer nunca una cifra superior al que sería el valor del mismo inmueble en el año 2009.

SÉPTIMO.-No procede, habida cuenta de lo resuelto, imponer las costas de la presente instancia a ninguna de las partes, teniendo en cuenta que el recurso ha sido acogido en parte y por aplicación de los artículos 394 y 398 LEC

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lucio , contra la sentencia de que dimana este Rollo, debemos modificar y modificamos la misma, en el único particular de establecer que el valor de mercado de la vivienda a que se refiere el punto 3º del Fallo de ésta habrá de venir referido al año 2005, si bien sin superar nunca la cifra resultante el valor que tendría el mismo en el año 2009. manteniendo el resto y sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Se ordena asimismo devolver al recurrente el depósito que en su día constituyó.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano, en el plazo de cinco días desde la notificación

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.