Sentencia Civil Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3370/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-11/000006

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3370/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 4/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GOIHERRI NORTESA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA AIZPUN GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 DE ZIZURKIL

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA

Abogado/a/ Abokatua: JON ALDAZABAL ETXEBERRIA

S E N T E N C I A Nº 41/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecinueve de febrero de 2013.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 4/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa a instancia de GOIHERRI NORTESA S.L.- apelante -, representado por la Procuradora Sra. SUSANA AIZPUN GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 DE ZIZURKIL- apelado - , representado por el Procurador Sr. ALBERTO IGUARAN TELLERIA y defendido por el Letrado Sr. JON ALDAZABAL ETXEBERRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de mayo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 23-5-12 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por GOIHERRI NORTESA S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 DE ZIZURKIL, y por tanto, ABSOLVER a ésta de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 DE ZIZURKIL contra GOIHERRI NORTESA S.L. y DECLARAR resuelto el contrato de arrendamiento de obras suscrito entre las partes en fecha 8 de junio de 2.009, por incumplimiento de GOIHERRI NORTESA S.L. y CONDENAR a ésta a abonar a la demandante la suma de 34.04682 euros, que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, es decir, desde 5 de julio de 2.011, hasta su completo pago. Todo ello, sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 4/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa, se dictó sentencia de fecha 23 de mayo de 2012 , desestimando la demanda presentada por la procuradora Dña. Susana Aizpun González en nombre y representación de la entidad Goiherri Nortesa SL. y estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por el procurador D. Alberto Iguaran Telleria en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Zizurkil.

La juzgadora de instancia en su resolución tras examinar/valorar las diversas pruebas practicadas en el procedimiento entendió que debía partirse como fecha de la obtención de la licencia por parte de la misma, a saber, el 20 agosto 2009, al margen de lo que se hiciera antes. Y de ahí deducia, que no existía tardanza cuando la Comunidad se negó a los dos últimos pagos.

En orden a la calidad de los trabajos desarrollados aludió fundamentalmente al informe de un concreto perito para ceñir el importe de los arreglos a 73.741 €, recogiendo además la inicialmente falta de comunicación a la actora acerca de posibles daños o deficiencias, las ofertas de mejoras a cambio de olvidar retrasos hechas por los actores después, así como el reconocimiento final de haber recibido quejas e intentar llegar a un acuerdo.

Sería tras ponderar los informes periciales como concluiría en la obligacion de abonar la actora 34.046,82 €, entendiendo correcta la retención de los pagos de mayo y junio del año 2010.

SEGUNDO.-

A la vista de los argumentos y conclusiones señalaba la parte recurrente, inicial actora, que pese a constar en los autos como único motivo en su contestación a la demandada como causa para retener los dos últimos pagos ( mayo/junio 2010) el retraso en la consecución de la obra, la Comunidad se había 'descolgado' en el último momento con unas pretendidas deficiencias estando en su ánimo el no pagar.

Destacando principalmente como mal podía admitirse lo dicho por la administradora de la Comunidad cuando se incorporó a esta labor cuando estaba casi acabada, que el casetón existente en la cubierta estaba inacabado porque se paralizó la obra, insistiendo en el matiz de que para nada era parte de la fachada, y que el material utlizado en la instalación de cubremuros - alfeizares en la terraza de cubierta, mediante hormigón polimerico sobre el pretil ya existente, fue lo pactado precisando que una cosa era que existiera algun bloque no bien colocado y otra completamente diferente entender toda la obra mal hecha.

En otro orden de cosas impugnaba el coste de las obras de reparacion ante la escasa entidad de lo que faltaba por hacer, aceptando a lo sumo la cantidad de 12.297 € cifra que se acercaba mucho a las dos cuentas impagadas.

La contraria al defender la resolución de instancia y oponerse al recurso alegó principalmente que :

- el material utilizado en los alfeizares había traído problemas.

- el casetón de la cubierta era fachada según el perito.

Una primera cuestión sobre la que discuten las partes consiste en que tomando como referencia el contrato suscrito de fecha 8 de junio de 2009, entre la actora Goiherri Nortesa SL. y la Comunidad de Propietarios demandada nº NUM000 PLAZA000 de Zizurkil, en plasmaba que :

'......Goiherri Nortesa SL. se compromete a iniciar las obras en un plazo máximo de 30 días desde la obtención de las licencias y autorizaciones necesarias....'

Y en orden al modo / forma de pagar el 20% del total presupuestado en el momento de la firma (24.960,98 €) y el 80% restante en 12 mensualidades.

'.... la primera a partir del día siguiente al del inicio de las obras, entendiéndose como tal el día en el que se trasladan a la obra los primeros medios auxiliares, o en su defecto se inicien los trabajos sin ellos.....'

Ha de delimitarse entonces por este Tribunal el momento en que procede entender se iniciaron las obras, dado que solo así podemos colegir si se funcionaba con retraso o no. La recurrente defiende que la fecha fundamental, el momento a tomar en consideracion sería aquel en que obtuvo la pertinente licencia del Ayuntamiento, a saber, el 21 agosto 2009, a no confundir con las lógicas y previsibles labores preparatorias, aseguramiento de la fachada cara a desprendimientos, andamiaje, etc.ante el más que evidente riesgo de paralización si se comenzaba antes por parte del Ayuntamiento.

Ello que perfectamente puede resultar de todo punto asumible, decae dado que yendo al tenor del contrato lo establecido/aprobado es algo diferente, diferencia sutil pero apreciable, máxime teniendo en cuenta como en base a esas pretendidas labores de 'mera preparación' comenzaban a cobrar, amén de precisar (doc. nº 3 al folio 133 ) que:

'....confirmarte que la ejecución material de obra comenzó el lunes 22 junio 2009 y que el contrato formalizado entre las partes otorgaba un plazo de 10 meses.......'

De manera que la propia actora en abril de 2010, reconocía por escrito haber comenzado el trabajo el 22 junio 2009, amén de iniciar los cobros desde el inicio de las 'obras preparatorias', es decir, en julio 2009, además de haber recibido en el mes de junio el 20% del precio total presupuestado.

Siempre hemos sido de la opinión que los presupuestos en una obra o los contratos pueden diferir en mucho dependiendo de quien sea el que los redacte, y ello lo decimos por cuanto si bien acoplar el inicio de la obra a la concesión de la preceptiva licencia es más que lógico, también cabe aceptar, que sobre todo en un trabajo afectante a las fachadas de un inmueble como el aquí examinado, requeriría un trabajo preparatorio importante, no solo de aseguramiento sino de andamiaje etc. pero ello normal para el experto puede no resultar tan claro para el profano, y buena prueba de ello es, que el 8 de junio se firma el contrato y se paga un 20%, del coste total, y dentro del mes, el dia 22 concretamente comienzan las labores preparatorias con lo que comienzan a cobrarse en el mes de julio, y es sin embargo el 21 de agosto cuando se obtiene la licencia, incidiendo entonces ambas partes en dos momentos completamente diferentes.

De esta forma se evidencia la complejidad que encierra algo tan sencillo en apariencia.

La juzgadora de instancia tras analizar este concreto punto concede eficacia a la fecha en que se obtuvo la licencia, decisión que si bien podría ser controvertida ya que deja de lado, que ya cobraban como si hubieran empezado, y el reconocimiento de haber empezado antes, tampoco resulta disparatado, fecha dicho sea de paso, a la que se aquietó la demandada.

Otro dato más sería como, por la razón que fuere, la actora en un momento dado reconociendo un retraso en la obra se ofrecia a realizar ciertos extras o labores no contenidas en el presupuesto como modo de compensar que no se le aplicara penalización alguna :

'....por nuestra parte (Goiherri Nortesa SL) podemos dar comienzo a algunos de los trabajos que no se encuentran incluidos en el presupuesto de obra y que .........como compensación por los retrasos sufridos, de manera que si se ejecutasen, la comunidad de propietarios no exigiría ningún tipo de reducción económica en el importe de la obra ya sea por retrasos o por cualquier otra causa......a la mayor urgencia se insta aceptación de documento adjunto....' ( 22 junio 2010 )

Factor que podemos relacionar con los imprescindibles parones debidos a la climatologia, imponderables que efectivamente a nadie cabía imputar.

TERCERO.-

Tras lo resuelto queda unicamente por analizar el grado o calificación a dar a los trabajos realizados, dado que la Comunidad con datos en la mano, concretamente el Informe de un ingeniero industrial, resalta deficiencias notables.

Es cierto, que con arreglo al contrato celebrado la Comunidad debia haber notificado los posibles fallos dentro de los cinco dias siguientes a la terminación de la obra para su correspondiente comprobación primero y corrección en su caso y nada consta hasta la formulación de la pertienente reconvención.

Este Tribunal sin entrar en el detalle de si cinco dias eran muchos o pocos, si dependiendo de la concreta obra serian necesarios plazos más largos, concluye que independientemente de que se hayan aportado o no reclamaciones por determinadas deficiencias por escrito, se hicieron ofertas por los actores que evidenciaban un conocimiento de quejas, se llegó a admitir el envio y recepción de correos electrónicos, e incluso la celebración de una reunión para llegar a un acuerdo, con lo que cabe entender superado el obstáculo o efectuada la pertinente reclamación, pasando al detenido análisis de lo efectuado y de su factible arreglo, caso estar algo mal.

Hemos a priori de tener presente que la obra se paralizó antes de concluirse, siendo un factor a ponderar pese a ser su coste ínfimo.

Del análisis de los informes periciales y ponderando el desgraciado fallecimiento de uno de sus autores, podemos concluir en la existencia de fallos o imperfecciones puntuales, debiendo no obstante resaltar como la entidad demandada reconviniente reconoció aceptar sus conclusiones. ( coste reparación 73.741 euros ).

La juzgadora analizó los problemas de diferencia de tonos en la fachada, problemas en el casetón del tejado, en alfeizares, etc. concluyendo en la cifra de 34.046,82 €.

Si analizamos detenidamente los pretendidos fallos podríamos concluir que se está ante un trabajo que adolece quizás de la imprescindible vigilancia o control durante o al finalizar la concreta labor realizada, para corregir toda una serie de deficiencias, que de alguna manera desmerecen el trabajo realizado. Pensemos que no es lo mismo respecto al tema de los alfeizares hacer el trabajo entero otra vez , que repasar juntas y corregir puntuales o concretos fallos.

De nuevo nos enfentamos ante tres informes periciales, que versan en mayor o menor medida en examinar unas mismas obras y valorar la corrección de sus defectos y los resultados son de todo punto distantes. Asi mientras que el Sr. Nicolas fijaba la reparación en 73.741 euros, D. Carlos María lo valoraba en 1740,69 + 1507,49 + 233,20, y el arquitecto Sr. Belarmino en 34.046 euros, suma que fue la aceptada por la Juzgadora, sin que quepa ahora frente a sus argumentos negarle eficacia por un error evidente o exageracion palmaria, debiendo sin embargo puntualizar un concreto aspecto impugnado por la recurrente.Pero ha de tenerse presente como este mismo perito deja claro que :

'... se concluye que los trabajos realizados en general son acordes con lo presupuestado a falta de terminación de los trozos que se citan .'

Se entiende por el perito en orden a los alfeizares que :

- hay piezas polimeras con insuficiente voladizo.

- encuentros en curva que requieren piezas especiales.

- que anularon el vierteaguas.

- que hay problemas en el rejunteo entre piezas.

- mala nivelacion de los alfeizares.

- falta de cubrición en algunas zonas.

- rotura de varios trozos de tela asfáltica.

Y la actora reconvenida resalta, que de admitir fallos estarían perfectamente localizados no siendo necesaria realizar la obra por entero de nuevo. Es claro tras el detenido examen del informe del perito, que la solución ofrecida de colocar otro nuevo sobre lo hecho es lo que resulta más acorde, independientemente de que figure otra valoración en los autos.

Efectivamente que el casetón en cuestión existente en la terraza fuera o no parte de la fachada, que lo es, sería a lo sumo un aspecto jurídico, pero ello no impide que la juzgadora tuviera en cuenta la opinión de los peritos, resaltando, que solamente en orden a sus especiales conocimientos informan e instruyen a los órganos judiciales.

De manera que valorando en su conjunto, que para nada existió un retraso, que la obra en general se hizo bien pero no se terminó quedando una pequeña parte y fallos a atender, fallos cuya reparación hemos cifrado como el Juzgado a quo en 34.046 euros, tendríamos, que valorando lo retenido por la Comunidad en 18.171 euros, resultaría un saldo a favor de los demandados reconvinientes de 15.875 euros tras la pertinente resta, siendo esta la suma a abonar.

Es decir, se estima la demanda y parcialmente la reconvención condenando a la actora a abonar a la demandada la suma de 15.875 euros, manteniendo el resto de la sentencia de instancia, todo ello atendiendo cada parte sus costas y las comunes por mitad.

Vistos los articulos pertinentes y demas de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña Susana Aizpun Gonzalez en nombre y representación de la entidad mercantil Goiherri Nortesa S.L. contra la sentencia de 23 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de estimar por un lado, la reclamación dineraria de la actora y por otro en parte lo solicitado reconvencionalmente, condenando a la actora reconvenida a abonar a la demandada reconviniente la suma de 15.875 euros, con el pertinente interés ya fijado, todo ello abonando cada parte sus costas y las comunes por mitad en ambas instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3370 12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.