Sentencia Civil Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 853/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO

Magistradas:

Dª. Mª DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

Dª. MARIA LUISA SÁNTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de enero de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario nº 1.811/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Rocio García Romero, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló en nombre y representación de Dª. Sagrario , contra la entidad mercantil Bankinter, S.A., representada por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Medina Martín, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carmen Baón Romasanta; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: '1º) Se estima la demanda formulada por la representación procesal de Dª Sagrario frente a BANKINTER, S.A.

2º) Se declara la nulidad del contrato suscrito por los litigantes el día 3 de octubre de 2008, con la denominación de Clip Hipotecario Optimo.

3º) Se condena a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 1.725,71 -MIL SETECIENTOS VEINTICINCO CON SETENTA Y UNO-euros, más el interés legal de dicha suma.

4º) Se condena a la demandada a la abonar las cantidades que hubiera percibido a partir del mes de julio de 2010 como consecuencia de las liquidaciones previstas en el contrato que se declara nulo, deducidas las cantidades que, por el mismo concepto, hubiera percibido la actora, así como el importe de las comisiones e intereses que haya percibido como consecuencia del referido contrato.

5º) No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Maria Gloria Oramas Reyes, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Cabrera Padrón, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Rocio García Romero, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló; señalándose para votación y fallo el día veintiocho de enero del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la pretensión principal de la demanda y declara la nulidad del contrato Clip Hipotecario, celebrado entre las partes, condenando a la demandada a restituir lo recibido en virtud del mismo, sin expresa condena en costas. Recurre la demandada, entidad bancaria, quien alega, en definitiva, el error en la apreciación de la prueba y de las normas aplicables a la relación entre las partes en el momento de la contratación. La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones procede la confirmación de la resolución recurrida estimatoria de la demanda por los fundamentos que en la misma se expresan, salvo los que queden contradichos por los fundamentos de la presente.

TERCERO.- De la prueba practicada queda acreditado que: a) La actora, persona física, de la que no consta tuviera ningún tipo de conocimiento sobre negocios bancarios o financieros, tenía concertado con la entidad bancaria un préstamo hipotecario a interés variable para la adquisición de su vivienda desde el año 2007. b) En marzo de 2008, la actora, y, al parecer, a través de la oficina virtual de Bankinter, firmó dos contratos de depoclips, depósitos con capital garantizado, de los que no constan las condiciones -dada la ilegibilidad de los documentos aportados bajo el nº 9 de la contestación-, ni sus efectos -por no ser objeto de prueba- siendo que, al momento de ser interrogada en el juicio, la actora no recordaba los mismos. c) En fecha no determinada del año 2008, la demandante recibió diversas llamadas de una empleada de la sucursal de Bankinter, donde tenía domiciliado el crédito hipotecario, ofreciéndole el clip hipotecario, objeto de este pleito; tras una entrevista en la entidad con la comercial, Sra. Elsa , en la que ésta afirma y la actora niega la entrega del documento 1 de la contestación (esquema informativo del Clip Hipotecario Optimo), la actora volvió a la sucursal, y, tras volver a hablar con la referida Doña. Elsa , contrató el Clip Hipotecario litigioso el 3 de Octubre de 2008. d) Iniciado el funcionamiento del mismo y después de casi un año en que las liquidaciones mensuales dieron un resultado beneficioso (entre 11, 76 euros y 13,38 euros) a la actora, en Diciembre de 2009 comenzaron las liquidaciones en contra de la misma, la primera por importe de 262,66 euros y las siguientes entre 216 y 247 euros, hasta julio del año 2010.

CUARTO.- La actora ejercita la acción por error en el consentimiento, si bien, al ser interrogada mantuvo que fue engañada por la entidad bancaria, y fundamenta su acción en su desconocimiento sobre la posibilidad de las liquidaciones negativas. En su interrogatorio mantiene: que la llamaron ofreciéndole una garantía para mantener las cuotas del préstamo hipotecario protegidas de forma que no se le dispararan; que ella sólo quería mantener la cuota de 600 euros al mes; que no le indicaron que existiera riesgo, ni que tuviera que pagar al banco; que lo que tenía que pagar eran las cuotas del préstamo; que el contrato no lo entendía y se lo explicó Doña. Elsa .

Por su parte, la citada, Dª Elsa , al declarar como testigo mantuvo: que ella le ofreció el producto a la actora; que era adecuado al cliente si bien no le hizo ningún tipo de test; que le informó que era un producto que permitía planificar la economía domestica, que pagaría un 5,05%, un tipo fijo; que le explicó el funcionamiento del clip tanto si subían el euribor como sui bajaba; que se contrató sólo por parte del capital del préstamo por si quería hacer cancelaciones sobre el mismo. Finalmente el Director de la Sucursal, quien tomó conocimiento de los hechos tras la reclamación de la actora, mantuvo que la previsión del euribor era de subida y no de bajada en el año 2008, al formalizarse la contratación.

QUINTO.- En relación con el error como vicio de consentimiento, y concretamente en relación a un contrato bancario similar al estudiado en estos autos, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha mantenido en su sentencia nº 683/2012 de 21 de Noviembre: CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - « pacta sunt servanda » - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una « lex privata » (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

QUINTO. Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias que identifican el litigio.

Como quedó señalado al principio, Concha y Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes. Por virtud de todos ellos y, en particular, de los últimamente vigentes, cada una había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales.

Por virtud de dichos contratos las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado. Cabe decir que la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados.

De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida.

También se dijo que, en dicha resolución se declaró producido un error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis, más de un año después de celebrados los contratos litigiosos.

Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada a Banco Español de Crédito, SA una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas - que, al consistir en un error provocado por una de las contratantes, excedería, en la parte correspondiente, del ámbito objetivo de la controversia que había fijado el Tribunal de apelación en los fundamentos jurídicos de su demanda.

Tampoco se argumenta en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.

Por último, no se expresa en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por Concha y Estrada, SL sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos.

En conclusión, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos

SEXTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos cabe concluir:

1º) Que, efectivamente, ni el incumplimiento del deber de información ni el incumplimiento de la obligación de los test generan o determinan, por sí, el error en el consentimiento de la actora, no obstante, en el caso que nos ocupa no cabe duda de que el conocimiento que del contrato y sus cláusulas tiene la actora deriva de la información que le da la empleada de la entidad bancaria.

Y así, en primer lugar, a la actora, cuyo carácter de consumidora no es discutible, se le ofrece por la entidad bancaria el producto, y, si bien es cierto que se hace en cumplimiento de Ley 36/2003 de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica - la cual estableció en su artículo decimonoveno la obligación a las entidades de crédito de informar a sus deudores hipotecarios con los que hubieran suscrito préstamos a tipo de interés variable acerca de los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles y el ofrecimiento de, al menos, uno de ellos a quienes soliciten ese tipo de préstamos-, no es menos cierto que se le ofrece tan sólo un producto, considerando la empleada de la entidad bancaria, conforme a su manifestación, que era el adecuado para la actora.

Y, en segundo lugar, fue la empleada de la entidad bancaria quien asume, conforme a sus manifestaciones, mas allá de la información, la explicación del contrato a la actora.

Tal como ya se ha manifestado por esta misma Sección, en Sentencia de 28 de marzo de 2012 fundamento de derecho cuarto, el Banco de España ha mantenido que 'El tratamiento de las reclamaciones derivadas de la contratación de instrumentos financieros derivados como cobertura de riesgos de tipo de interés exige establecer la delimitación de los casos en los que las competencias corresponden a los Servicios de Reclamaciones del Banco de España o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

Aunque aisladamente considerados estos instrumentos financieros entrarían dentro de las competencias de la CNMV, no obstante, en la medida en que existe una vinculación entre ellos y un producto o productos bancarios concretos y son por tanto productos accesorios de estos, resulta competente para la resolución de estas reclamaciones el Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

Dicha atribución de competencias en razón de la accesoriedad de estos instrumentos respecto de productos típicamente bancarios, tiene el respaldo normativo de la Ley 4/1988 del Mercado de Valores ( art. 79 quáter) y de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica , la cual estableció en su artículo decimonoveno la obligación a las entidades de crédito de informar a sus deudores hipotecarios con los que hubieran suscrito préstamos a tipo de interés variable acerca de los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles, y el ofrecimiento de al menos uno de ellos a quienes soliciten ese tipo de préstamos.

Establece la ley que las características de dicho instrumento deben recogerse en las ofertas vinculantes y demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

Dichos instrumentos de cobertura pueden consistir, entre otros supuestos, en la contratación de permutas financieras de intereses, a través de las cuales se produzca el intercambio entre la entidad financiera y el cliente de un tipo de interés variable, al que está referenciado la operación de préstamo que se desea cubrir, por un tipo de interés fijo, o en el establecimiento de un tipo máximo aplicable al préstamo, opción de tipos de intereses o cap, a cambio del pago de una cantidad en concepto de 'prima'.

En todos estos supuestos de vinculación del derivado financiero (permuta de intereses u opción -cap-) con un producto o productos bancarios concretos, únicamente se exigirá para su comercialización el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa bancaria. Fuera de estos supuestos, corresponde a la CNMV la resolución de las reclamaciones planteadas sobre dicho tipo de instrumentos, a los que les son de aplicación las normas de conducta Mifid referidas en la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo'.

El artículo 48.2 h) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , conforme a la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria establece: ' Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda: h) Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera'.

Finalmente entre los derechos del cliente de una entidad bancaria cabe establecer conforme también al Banco de España que: 'Antes de contratar, usted como cliente tiene derecho a: Recibir información sobre las tarifas de comisiones bancarias y los gastos que le pueden cobrar. Esos datos deben estar registrados en el Banco de España y las entidades no podrán exigirle importes superiores a los notificados o cobrar por conceptos no incluidos en ellas, salvo excepciones como las contenidas en la Ley 16/2009 de servicios de pago y en la Orden 1608/2010 que la desarrolla, excluyendo de dicha verificación por parte del Banco de España a las operaciones de pago -transferencias, cuentas, recibos domiciliados y tarjetas-.. Recibir información sobre los tipos de cambio para operaciones de compraventa de divisas o de billetes extranjeros cuyo importe no supere los 3.000 euros, según establece la Circular del Banco de España 8/1990. Pedir el folleto informativo gratuito de préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere la Orden de 5.5.94. Obtener gratis ofertas vinculantes de la entidad en préstamos hipotecarios sobre viviendas (Orden de 5.5.1994), subrogaciones hipotecarias por cambio de entidad (Ley 2/1994) y crédito al consumo (Ley16/2011). Conocer los modelos de contrato de las operaciones o productos ofrecidos por las entidades. Recibir de la entidad de crédito toda la información necesaria para entender bien la operación o producto ofertado. Al contratar, usted tiene derecho a: Recibir un ejemplar del contrato, siempre que lo pida o sea de entrega obligatoria según la norma sexta de la Circular del Banco de Espana 8/1990, o de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago.

Con base a todo anterior, la cuestión no es si la entidad bancaria informó debidamente o no a su cliente, la cuestión es que el conocimiento que la cliente, actora, tuvo del contrato, y conforme al cual prestó su consentimiento fue la 'información' o explicación que le dio la empleada de la entidad bancaria ante la situación del euribor, en el convencimiento de que la tendencia del mismo era alcista, según la empleada y el director de la sucursal. De forma que el efecto del contrato, que determinó la voluntad, fue la subida del euribor. Y que ello es así se deriva también de que, aún cuando no se le entregara a la actora, cuestión no acreditada (sí debe ser cierto que a la misma, al menos, debió de enseñársele la oferta del producto) el documento 1 de la contestación, en la pagina segunda del citado documento, sólo se recogen las ventajas del clip, no los riesgos; es verdad que en la página primera se habla de cliente paga y cliente recibe, pero, siempre, con referencia a la subida del euribor.

Siendo así, máxime cuando la intención del cliente es garantizar o proteger la ' cuota hipotecaria' ('pagar 600 euros'), frente a la subida del euribor, cuando el ofrecimiento del banco, conforme manifestó Dª. Elsa y consta en el citado documento número 1, es: ' En el escenario actual de gran incertidumbre, Clip Hipotecario Optimo da estabilidad al coste de su préstamo hipotecario', debe apreciarse que la actora no contrató con conocimiento de que, al margen de la cuota hipotecaria, tendría que abonar otra cuota fija sometida a liquidación con la cuota 'variable' que le ofrecía el banco. En tal sentido, debe destacarse que mientras la actora, en su interrogatorio, afirma la vinculación del clip a la hipoteca, la empleada no manifestó haber hecho referencia alguna al préstamo, sólo indicó que le explicó que tendría que pagar el 5'05% mensual. En todo caso, y con relación al DepoClip, que aporta la demandada, como contrato firmado por la actora, y que ésta no recuerda, lo que se acredita es que la actora, aparte de el préstamo y la tarjeta de crédito o débito, si contrata algo es sin riesgo alguno de pérdidas.

2ª.- El error existe, porque la actora no tuvo conocimiento real de cuál era su obligación en el Clip, lo cual es obviamente relevante, pero además el error debe estimarse como excusable, por cuanto la actora, con la diligencia que le era exigible, ante el ofrecimiento de la información de quien también le ofrece el producto, se deja asesorar por la empleada de la entidad, quien por su parte se considera capaz de explicar el contrato y considera que la actora es capaz de entenderla.

SÉPTIMA.- Desestimado el recurso de apelación, procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada. ( Art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Gloria Oramas Reyes en nombre representación de Bankinter S.A.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 19 de julio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 1811/2010

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2.3 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-