Sentencia Civil Nº 41/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 179/2013 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 179/13

Juzgado de 1ª. Instancia nº 7de Castellón

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contencioso núm. 1643/12

LITIGANTES: Juan Francisco

C/

Elisenda

SENTENCIA CIVIL NÚM. 41/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a nueve de abril de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 7 de Castellónen autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 1643 de 2012 de registro.

Han sido partes como APELANTEdª Elisenda (procesalmente representada por la procurador sra. Viñado Bonet, y asistida por el letrado sr. Lillo Lloria) y como APELADOd. Juan Francisco (procesalmente representado por laprocurador sra. Tugal Sorribes, y asistido por la letrado sra. Espinosa Boira) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. A. Llusar).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 17 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón , dictada en autos núm. 1643/12, lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Tugal Sorribes en nombre y representación de don Juan Francisco contra doña Elisenda , debo modificar y modifico las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 2 de marzo de 2010 (Divorcio nº 543/2009 ) en los siguientes términos:

1.- El horario de las visitas de los fines de semana alternos será desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, extendiéndose, en caso de puentes escolares, a los días festivos contiguos al fin de semana.

2.- Se establece un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar, que finalizará el 30 de septiembre de 2018.

3.- Como compensación por la atribución del uso de la vivienda, la Sra. Elisenda abonará la totalidad de los siguientes gastos derivados de la propiedad de dicha vivienda: IBI; Tasa de recogida de Basuras y Seguro de Hogar.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.-El día 21 de octubre de 2013 fue presentado escrito por la procurador sra. Viñado Bonet, en nombre y representación de dª Mónica Sales Abadal, de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando que se 'revoque la sentencia recurrida en los dos pronunciamientos impugnados y dicte otra de conformidad con el escrito de contestación a la demanda, esto es, que respecto al límite temporal, se desestime la demanda, o subsidiariamente se fije en la independencia económica de los menores, y en cuanto a la petición de compensación por atribución del uso y disfrute de la vivienda a la Sra. Elisenda , se desestime también la demanda, en el sentido por tanto de no establecer más cargas para la misma que las fijadas en la sentencia de divorcio' .

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 4 de noviembre de 2013, solicitó la desestimación del recurso.

El día 13 de noviembre de 2013 fue presentado escrito por la procurador sra. Tugal Sorribes, en nombre y representación de d. Juan Francisco , oponiéndose al recurso interpuesto.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 22 de enero de 2014, en resolución de 27 de enero de 2014 se señaló el día 21 de febrero de 2014 para la deliberación y votación del recurso interpuesto; dejándose sin efecto dicho señalamiento el 13 de febrero de 2014, y señalándose para el día 17 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega, en primer lugar (según precisó con su escrito aclaratorio), 'infracción de la garantía procesal de necesaria motivación de autos y sentencias'.

Se mantiene que no está debidamente motivado el límite temporal de atribución del uso de la vivienda familiar por cinco años: 'aparentemente se habría motivado el motivo de la fecha que por el Juzgado se establece como límite temporal de cinco años, al aludir a la edad de los menores y la capacidad económica de la madre.

Pero en realidad no se alcanza a comprender el motivo de esa fecha y no otra más corta o más larga. El Magistrado hace referencia a la edad de los menores pero en el año 2018 los hijos seguirán siendo menores de edad, dependerán de sus padres en todos los aspectos y el hijo menor aún cursará educación primaria. Además, se refiere a la capacidad económica de la madre. ¿Y la del padre, que ingresa mucho más dinero que la madre?'.

Y añade que 'entendemos que la declaración de voluntad en un sentido u otro no se ha acompañado de la exégesis racional del Ordenamiento, lo cual da lugar a la nulidad en este pronunciamiento de la temporalidad, supuesto previsto en el art. 459 de la L.E.C ., procediendo que el Tribunal de apelación deje sin efecto el apartado 2º del fallo y resuelva por sí mismo sobre la cuestión del límite temporal en el uso de la vivienda, y solicitamos que se haga de acuerdo con nuestro escrito de contestación a la demanda, y los argumentos que se exponen a continuación'.

En segundo lugar, alega 'error en la interpretación del ordenamiento jurídico: disposiciones de la Ley 5/2011 sobre la limitación temporal de la atribución del uso y disfrute del hogar conyugal, así como compensación a otro progenitor por dicha atribución. Cosa juzgada material ( art. 222.4 LEC )'.

Dice que la cuestión ya fue resuelta en el anterior proceso de divorcio, allanándose el entonces demandado y ahora apelante a que el uso de la vivienda familiar se atribuyera a la madre y a los hijos hasta que estos adquirieran independencia económica. Dice que hay 'cosa juzgada material'. Y dice también que 'de manera expresa se menciona en la Sentencia de divorcio que tuvo en cuenta la atribución de la vivienda a la madre, para fijar en la pensión compensatoria, un escaso lapso de 3 años de duración de la misma'.

De otra parte, dice que 'si bien la Ley 5/2011 expresamente manda que se establezca una limitación temporal a la atribución del uso, no marca unos mínimos, y con una alteración tan sustancial de este límite como se hace en la Sentencia recurrida, siendo los hijos nacidos en 2004 y 2007, pasamos de una atribución temporal que puede ser hasta la mayoría de edad y algo más, según lo que jurisprudencialmente se considera 'independencia económica' (podemos estar hablando del año 2025 como mínimo año en que el menor de los dos hijos alcanzará la mayoría de edad) en la Sentencia que se recurre se recorta enormemente, hasta el año 2018, sin embargo no se compensa en modo alguno esta reducción, sino que es más, se grava con la obligación añadida del pago de mayores gastos: IBI, seguro de hogar y tasa de basuras, que en la sentencia de divorcio se fijó por mitad y ahora se pide a la Sra. Elisenda que en su totalidad, y no se tiene en cuenta el desequilibrio que produce respecto de la situación juzgada en el proceso de divorcio ni tiene en cuenta la mucha mayor capacidad económica del padre, quien gana más del doble cotizando por ello íntegramente' . Dice incluso que la actuación de la parte actora supone un 'abuso de Ley'.

Argumenta que el 30 de septiembre de 2018 los hijos tendrán 14 y 11 años, y que 'siendo que las circunstancias fácticas respecto del divorcio no han variado, la duración de la atribución debería ser la misma que se tuvo en cuenta al valorarse entonces las circunstancias conjuntamente, esto es, la independencia económica de los menores. Era la solución considerada generalmente por la Jurisprudencia, como reacción al vacío legal del CC, así fue pedido en la demanda de divorcio, en ese sentido se allanó la parte demandada -el padre-, y todos los demás pronunciamientos (pensión de alimentos, pensión compensatoria, abono de gastos...) tuvieron en cuenta esta circunstancia'. Añade que al resolver debe primar ante todo el 'bonum filii', y que la solución adoptada en la resolución recurrida no resulta 'inocua'para los menores, ya que 'la vivienda actual es suficiente y adecuada, pero tampoco se trata de una vivienda lujosa, ni con su arrendamiento va a obtenerse una renta que permita el pago a la vez de dos alquileres uno para la madre y otro para el padre, lo cual sería por otra parte una solución poco razonable pensando en supuestos tales como impago del arrendamiento por parte del arrendatario'.

En atención a todo ello, se indica que 'teniendo en cuenta el bien superior de los menores, unido a la ya citada valoración conjunta de todas las circunstancias, y que no debe ser admitido un uso indebido de la norma, esa fecha límite debería fijarse en la independencia económica de los mismos, o al menos en una fecha que más o menos coincida con la previsible independencia de los niños en circunstancias normales y sin perjuicio de su modificación según permite la propia ley 5/2011 la cual también permite la modificación según criterios indeterminados de circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario. Si permite esa modificación posterior debe permitir no fijar una fecha concreta, lo cual no quiere decir que sea al arbitrio de una parte, sino con base en hechos futuribles cuyo cumplimiento las partes puedan fiscalizar razonablemente'. Y señala una serie de sentencia que siguen el criterio de establecer plazos coincidente con la mayoría de edad, o con la independencia económica de los hijos.

En tercer lugar, se impugna la compensación establecida en sentencia por la cesión del uso, alegando 'error en la valoración de la prueba e infracción del Ordenamiento Jurídico'. Dice que ya hubo de tenerse en cuenta la atribución del uso de la vivienda al fijarse los alimentos; y que 'en la sentencia no tuvo en cuenta la habitación (vivienda diríamos hoy) y por tanto proceder a aplicar la compensación del uso ex art. 6.1 Ley 5/2011 ) iría contra las normas del proceso y la cosa juzgada material ( art. 222.4 LEC )'.

SEGUNDO.-Con carácter general, hemos de decir que entendemos que era procedente entrar a resolver sobre las pretensiones formuladas por el promotor del presente procedimiento, ya que la Disposición Transitoria Primera de la Ley Valenciana 5/11, de 1 de abril , establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior a dicha Ley, cuando se solicite la aplicación de la Ley Valenciana.

Con respecto a la primera cuestión planteada, entendemos que no se puede decir que la resolcuión recurrida no esté suficientemente motivada. En la sentencia recurrida se indica que el plazo pedido por el actor (diciembre de 2014) era 'excesivamente exiguo', y que se consideraba procedente fijar un plazo más prolongado (hasta el 30 de septiembre de 2018) atendida la edad de los hijos y la capacidad económica de la madre.

Sin embargo, no compartimos el criterio del Juzgador de la primera instancia con respecto a la limitación temporal que establece en la atribución del uso de la que fue vivienda familiar. Parece que se considera que el plazo fijado sería suficiente y razonable para que los progenitores copropietarios de la vivienda puedan proceder a la liquidación o disposición conjunta de dicho patrimonio común. Pero entendemos que con ello no queda adecuadamente resuelta la cuestión planteada, ya que en nuestra opinión no queda suficientemente salvaguardado el interés de los dos hijos menores.

Dados los medios económicos e ingresos con que cuenta la progenitora custodia (en la sentencia de 2 de marzo de 2010 se decía, como hecho probado, que la madre trabaja limpiando casas, y que sus ingresos pueden rondar los 600 euros mensuales -hecho probado 5º-; sin que en el presente proceso se haya mantenido que dicha situación haya cambiado -por el contrario, puede entenderse que la asunción de la custodia, con reducidas visitas por parte del otro progenitor, limita sus posibilidades de obtención de ingresos con la actividad indicada-), y las inciertas posibilidades que hay de una adecuada liquidación o disposición conjunta de la vivienda familiar, entendemos que lo que demanda el interés de los menores es asegurar que van a quedar debidamente satisfechas sus necesidades de vivienda mientras, siendo menores de edad, convivan con su madre.

Este es el criterio general que viene siguiendo el T.S. en la interpretación del art. 96 del C. Civil ; y no creemos que el art. 6.3 de la Ley Valenciana 5/2011constituya un óbice o impedimento insalvable para poder en su caso trasladar aquella doctrina también a los casos en que sea de aplicación dicha normativa foral valenciana.

En la sentencia del T.S. núm. 451/11, de 21 de junio (ponente: Roca Trias), con cita de otras dos sentencias del Alto Tribunal, y con vocación de unificación de doctrina, se decía lo siguiente:

'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'.

La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos meores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC '.

Y el art. 6,3 de la Ley Valenciana 5/2011, lo único que exige es que la atribución del uso de la vivienda tenga carácter temporal, y se fije un período máximo de dicho uso. Entendemos que dicha limitación temporal y período máximo pueden venir referidos al momento en que los hijos menores accedan a la mayoría de edad. En este caso, es lo que se considera procedente. Añadamos que se tuvo en cuenta, a la hora de fijar la pensión compensatoria, lo que se resolvió sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. Tal y como se decía en la anterior sentencia, es la madre la que va a tener una dedicación mayor al cuidado de los hijos, con la limitación de todo tipo que ello conlleva, entre otras cosas para el desarrollo de una actividad retribuida o ejercicio de una profesión.

En atención a todo cuanto antecede, se fija, en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, el límite máximo del momento en que el hijo de menos edad acceda a la mayoría de edad.

TERCERO.-Con respecto a la segunda cuestión controvertida, entendemos que, ciertamente, la vivienda es un capítulo muy relevante de la prestación de alimentos; y que, por tanto, hubo de ser tenido en cuenta lo que se resolvió con respecto al uso de la vivienda familiar, a la hora de cuantificar los alimentos que el padre debe pagar para los hijos.

Sin embargo, no constan los supuestos cálculos subyacentes a la posible compensación; ni la parte apelante se esfuerza en exponer de forma detallada y precisa cuáles habrían sido los términos o bases de cálculo de la cuantificación. En estas circunstancias, y dado lo reducido de la compensación propuesta y acordada en sentencia (unos 64 euros al mes), consideramos procedente el mantenimiento de dicha compensación acordada en sentencia.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C ., no procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Viñado Bonet, en nombre y representación de dª Elisenda , contra la sentencia de 17 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón , debemos rectificar y rectificamos lo resuelto en esta únicamente en lo relativo al límite temporal máximo de atribución del uso de la vivienda familiar, que se pasa a fijar en el momento en que el hijo más pequeño acceda a la mayoría de edad.

No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.