Sentencia Civil Nº 41/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 313/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00041/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100405

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE ARAGON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009 /2011

Apelante: Genaro

Procurador: ANA MARIA AGUILAR HERRANZ

Abogado: RAQUEL BLANCO VILLALBA

Apelado: EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ABLANQUE

Procurador: MARIA BELEN PONTERO PASTOR

Abogado: BERNABE UTRERA VALERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

S E N T E N C I A Nº 45/14

En Guadalajara, a once de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 9/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA de Molina de Aragón (Guadalajara), a los que ha correspondido el Rollo nº 313/13, en los que aparece como parte apelante D. Genaro , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Ana María Aguilar Herranz, y asistido por la Letrado Dª Raquel Blanco Villalba, y como parte apelada EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ABLENQUE, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Belén Pontero Pastor, y asistido por el Letrado D. Bernabé Utrera Valero, sobre acción negatoria de servidumbres de paso y vistas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIA NO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 14 de enero del 2011, se interpuso, ante el Juzgado Decano de los de Primera Instancia de Molina de Aragón, demanda por la Procuradora Sra. Ana María Aguilar Herranz, en nombre y representación de D. Genaro , contra el Exmo. Ayuntamiento de Ablanque, que fue admitido a trámite por el órgano judicial, dando lugar a contestación del Ayuntamiento de Ablanque, en fecha de 29 de marzo del 2011, en la que por el Procurador Sra. Belén Pontero Pastor, en la representación que le es propia del citado Ayuntamiento, procedía a contestar a la demanda oponiéndose a la misma.

SEGUNDO.-En fecha de 26 de abril del 2011, se dictó resolución en dicho órgano judicial en la que se convocaba día para la correspondiente audiencia previa, donde propusieron los medios de prueba aplicables al caso, y señalaba día para la celebración del oportuno acto de la vista.

TERCERO.-En fecha de 5 de octubre del 2011, se celebró la vista, quedando los autos vistos para sentencia, dictándose ésta en fecha de 20 de octubre del 2011, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente pronunciamiento: 'Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Aguilar Herranz, en nombre y representación de D. Genaro , declarándose procedente la acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas, declarándose que la finca del actor no puede soportar como predio sirviente ninguna carga ni gravamen a favor de la finca del demandado, por lo que la finca del demandado no se le puede considerar predio dominante y, en consecuencia, se condena al demandado a restituir a su estado primitivo la finca del actor, demoliendo la escalera y barandillas existentes, dejando la finca libre, limpia, vacía y expedita. A tapiar la puerta de acceso a la planta NUM000 de la CALLE000 , NUM001 , que tiene abierta en su fachada lateral izquierda y que sirve para tomar luces y vistas desde el patio del actor. Y al pago de las costas'.

CUARTO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la parte demandada, que fue objeto de oposición por la parte actora, en fecha de 7 de marzo del 2012, declarando inicialmente la nulidad de actuaciones esta Sala por defectos en la grabación, en auto de 19 de junio del 2012 , volviendo a señalarse vista para el día 14 de mayo del 2013, y posteriormente para el día 18 de junio del 2013, y después para el día 2 de julio del 2013, y tras practicarse la correspondiente prueba, se dictó sentencia por el órgano judicial en fecha de 19 de agosto del 2013 , en la que desestimaba la demanda y se imponían las costas a la parte actora.

QUINTO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la parte actora, en fecha de 2 de octubre del 2013, objeto de oposición por la parte demandada en fecha de 15 de octubre del 2013, y siendo remitida la causa a este órgano judicial para su conocimiento en fecha de 17 de octubre del 2013, y una vez recibidos los autos, se dictó resolución designando Magistrado Ponente, y demás componentes de la Sala, y fijando el día para deliberación, votación y fallo, para el 11 de febrero del 2014, quedando desde entonces vistos para resolución. Y habiéndose observado, en la tramitación de este recurso las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende que el actor y recurrente es propietario de la finca de la CALLE000 , NUM002 , que la servidumbre en cuestión es una escalera que permite a la entidad demandada, colindante, acceder a la planta superior de su finca, CALLE000 , NUM001 , y que también puede acceder a dicha finca por la vía pública. Y que la escalera está sita dentro de la propiedad del actor, en un polígono de 6 lados.

La escalera es vieja de piedra, con barandilla de hierro forjado, la cual termina en hueco, que ya está tapado con puerta retranqueada de madera, si bien, entiende el recurrente, que en la actualidad existía solo un hueco abierto en la propia pared del Ayuntamiento y sin retranqueo que se beneficiaba de luces y vistas que tomaba de la finca del actor.

Aparentemente dicha servidumbre se constituyó para que el Secretario del Ayuntamiento pudiera acceder a la NUM000 planta del inmueble. Siendo así que fue establecida. Es decir, el título para el disfrute de la servidumbre se basa, no en existencia de título escrito, sino por uso reiterado a través del tiempo. Impidiendo al actor entrar en línea recta en su propia casa.

La cuestión, por tanto, estriba en determinar si el uso de la servidumbre se debió a mera tolerancia el abuelo del actor, no negocio jurídico.

El demandante, tal como se determina en la certificación del Registro de la Propiedad de Cifuentes, al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 , inscripción primera, es titular de una finca urbana sita en Ablanque, CALLE000 , NUM002 . Con una superficie construida de 170 metros cuadrados, en dos plantas, con 85 metros cuadrados cada una de ellas, y un patio de 43 metros cuadrados. Lindando con derecha, de su entrada, con vivienda CALLE000 , NUM001 . Perteneciéndole, en pleno dominio,la finca, tanto la vivienda como el patio, por donación de sus padres, y tal como resulta de la escritura pública de 18 de febrero del 2010.Libre de cargas y gravámenes.

Se manifiesta, por el demandante, que la adquisición lo fue de sus padres, y a su vez, de su abuelo, D. Hipolito . Consta catastrada la citada finca indicando que la superficie construida era de 170 metros cuadrados, y la superficie del suelo de 128 metros cuadrados. Curiosamente la descripción catastral de la finca, en extensión y configuración de la misma, coincide con la inscripción registral, Pues consta la superficie total, y consta, igualmente, la superficie del suelo. Siendo su superficie, tanto en un caso, como en el otro, de 170 y 128 metros cuadrados respectivamente.

Existiendo una escalera de piedra, que servía para acceder a la NUM000 planta de la CALLE000 , NUM001 , propiedad del Ayuntamiento, y que finalizaba, según el recurrente, en un hueco con tamaño de una puerta, teniendo, desde la escalera, y el hueco, vistas directas sobre el patio de la parte actora. Además, de no haberse reconocido la servidumbre de paso existente.

Efectivamente, de las fotografías aportadas junto con la demanda, se advierte la existencia de una escalera de piedra, antigua, con pasamanos y verja de hierro, que daba a una puerta, y existiendo al lado de la puerta una ventana, con vistas directas al patio del actor. Y a partir del año 2010, como consecuencia de la nueva construcción del Ayuntamiento demandado, se ha procedido a reparar la citada escalera, siguiendo dando acceso a través de la misma a la primera planta del Ayuntamiento. No obstante, la escalera reparada, se ubica en el mismo lugar donde estaba antes.

Siendo cierto que la ventana que se ubicaba en dicha NUM000 planta del inmueble de la CALLE000 , NUM001 , fue cerrada después de las nuevas obras.

En el acta de reconocimiento judicial de fecha de 18 de junio del 2013, se viene a establecer que la parte demandada alegó 'que la franja de terreno donde se ubica la escalera se cedió al Ayuntamiento, aún como en la medida que los archivos municipales no obran entre los años 1954 y 1977, no pueden justificar la documentación', por lo que no han podido consultar documento o título alguno.

Es evidente que ante esta manifestación de la parte demandada es obvio que no es cierto lo alegado en contestación a la demanda por la misma, esto es, que la escalera le fue otorgada como consecuencia de una supuesta cesión a la hermana del padre del demandante de la finca rústica sita a los Morales, que hoy es parcela NUM007 . Puesto que si efectivamente la construcción de la escalera era consecuencia de la cesión de otra finca, nos encontraríamos ante un supuesto de permuta. Pero si es permuta, parecería lo lógico que dicho contrato hubiera figurado por escrito. No siendo lógico, en todo caso, que la cesión de la supuesta finca fuera a persona distinta del padre del actor. Si se ha producido una permuta lo sería, en todo caso, mediante la cesión de otra finca al propio padre del actor, no a una hermana de la misma.

Pero es que además esta supuesta cesión aparece desmentida por las propias declaraciones de la parte demandada en reconocimiento judicial. Esto es, que la franja de terreno donde se ubicó la escalera fuera cedida,sin contraprestación de tipo alguno, al Ayuntamiento.

En la documentación presentada por el demandado (folio 132), se constata la titularidad de la citada finca a favor de Dª Alicia , pero evidentemente, no ha probado la parte demandada como debería, mediante la oportuna certificación catastral desde cuándo dicha finca aparece inscrita a favor de Dª Alicia en el registro del catastro. De tal manera que es perfectamente posible que dicha finca fuera titularidad de la citada, por cualquier otro título distinto de la supuesta cesión del Ayuntamiento.

Pero es más, de la declaración del demandado en el acta de reconocimiento se determina que 'la franja de terreno donde se ubica la escalera fue cedida al Ayuntamiento', de lo cual se reconoce, indirectamente, que dicha escalera está en terreno ajeno, concretamente del actor, y anteriormente de los antecesores del actor. Y que, si la escalera está ubicada allí, y es utilizada por el Ayuntamiento, es porque fue 'cedida', sin aportar título o documento alguno que justifique la supuesta cesión.

Habiéndose construido la escalera, según manifestaron ambas partes, de común acuerdo, entre los años 1954 y 1956.

SEGUNDO.-Ya los anteriores razonamientos servirían para entender que la escalera se ubica en propiedad del actor. Pero, además, esta circunstancia aparece acreditada con el informe pericial de folio 96 y ss, donde se determinaba que 'efectuada la medición del patio de acceso a la finca sita en la CALLE000 , NUM002 , es decir, la del actor, la superficie total de dicho patio incluyendo la escalera construida en su interior, sería de 40,56 metros cuadrados, y la superficie ocupada por dicha escalera era de 5,34 metros cuadrados, por lo que la superficie actual del patio sería de 35,12 metros cuadrados.

Dicho informe pericial se fija a través de la documentación obtenida en los autos, y del examen directo del lugar. Habiéndose pagado el IBI, curiosamente a la misma entidad demandada, por el actor, durante los ejercicios 2001 y siguientes tributándose por una superficie de vuelo de 170 metros cuadrados y de suelo de 128 metros cuadrados. Es decir, esta última superficie debería de incluir, necesariamente, la superficie de 40,56 metros cuadrados, del resto de patio y de la superficie ocupada por la escalera. Esto es, es evidente que la escalera está sita en la propiedad del actor. Y está circunstancia aparece perfectamente determinada y acreditada a través de los razonamientos y las pruebas anteriores.

Es claro que siendo la escalera construida entre los años 1954 a 1956, según manifestaron ambas partes, nos encontramos ante la inexistencia de un título escrito que autorizara al Ayuntamiento demandado a construir la citada escalera en la propiedad del actor, por 'mera tolerancia' del anterior titular del inmueble. Tolerancia que ha dejado de ser concedida en la actualidad por el descendiente, y titular dominical, del terreno donde se asienta la escalera y está abierto el hueco representado por la puerta.

Tal como se ha venido a establecer por numerosa jurisprudencia, a título de ejemplo SAP de Salamanca de 29 de marzo del 2010 , a efectos de la resolución presente recurso de apelación, en el que en definitiva se solicita por la entidad demandante la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por los demandantes, se han de realizar con carácter previo las siguientes consideraciones de carácter general:

1ª.-) Sabido es que la acción negatoria de servidumbre,- que es la ejercitada en la demanda por los demandantes -, es un medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. En todas ellas acciona el dueño del predio pretendidamente sirviente para defender la plenitud de sus derechos frente al dueño que afirma la servidumbre , de manera que el actor solo tiene que probar su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de probar la existencia de la servidumbre ( SSTS. de 19 de junio de 1.978 y de 29 de mayo de 1.979 ), por lo que la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre precisa, en primer lugar, que el actor justifique su derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente, y, en segundo lugar, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, sin que éste acredite que semejante perturbación se encuentra jurídicamente fundamentada en una servidumbre constituida por cualquiera de los modos admitidos en Derecho ( SAP. de Toledo de 25 de junio de 1.997 ).

En similares términos se pronunció la SAP. de Tarragona (Secc. 3) de 28 de junio de 1.999 , en la que se afirma que 'La acción negatoria es una acción real que compete al dueño de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre , para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Esta acción requiere para su ejercicio: 1º) que el actor justifique en principio su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa; y 2º) que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación, que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción. En cambio no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la Jurisprudencia según la cual «la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación» ( SS. del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1902 , 10 de junio de 1904 , 15 de noviembre de 1910 , 13 de octubre de 1927 , 29 de marzo de 1964 , 28 de marzo de 1964 , 9 de abril de 1989 , y la S. del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de noviembre de 1992 [sic] [RJ 1994979])', o como señaló la STS. de 23 de junio de 1.995 , probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( SS. 3 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 marzo 1927 , 15 noviembre 1929 , 9 enero 1930 [ RJ 19301, RJ 193041], 4 marzo 1933 [RJ 1933525 ] y 11 octubre 1988 [RJ 1988411]).

Doctrina ésta que se reitera en la SAP. Alicante (Sección 7) 20 de febrero de 2.003 , la cual afirma, con cita de las sentencias de 17 de septiembre de 1999 , 17 de marzo de 1999 , 31 de octubre de 2000 (JUR 20015991 ) y de 17 de abril de 2001 (JUR 200172307), que la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quien se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquel título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre , cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva. Y

2ª.-) Asimismo constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, solo puede adquirirse en virtud de título, y a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, ó por una sentencia firme ( Artículos 539 y 540 del Código Civil ). Respecto a la primera vía y tal y como se señala en la STS de 30 de abril de 1993 ( RJ 1993958), el título constitutivo puede ser definido como un complejo negocio jurídico real determinante del nacimiento de la servidumbre y requiere una voluntad negocial expresa, debiendo constar bien clara la intención de los contratantes en el sentido de establecer el gravamen ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo, desde la idea de que toda servidumbre implica un gravamen o limitación sobre el régimen normal de la propiedad, lo cual supone que se exija siempre una determinación cierta o indubitada de su constitución, teniendo en cuenta que el dominio se presume libre mientras no se acredite lo contrario. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1990 ( RJ 19900591), señala, a su vez, que el término título hace referencia al acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre , no al documento en el que dicho acto se hace constar, considerando que la forma del acto ha de estar en relación con su naturaleza y tratándose de un negocio jurídico el otorgamiento de escritura no es requisito para su validez (así SAP de Málaga (Sección 4ª) de 20 de abril de 2007 ).

En el mismo sentido ha reiterado la STS. de 18 de noviembre de 2.003 , con cita de la Sentencia de 6 de diciembre de 1985 ( RJ 1985324), que «la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - Sentencias de dos de junio de mil novecientos sesenta y nueve ( RJ 1969191 ) y veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y uno ( RJ 1981614) -, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo - Sentencias de treinta de octubre de mil novecientos cincuenta y nueve ( RJ 1959971) , ocho de abril de mil novecientos sesenta y cinco ( RJ 1965747 ) y treinta de septiembre de mil novecientos setenta ( RJ 1970994)»; y su doctrina ha sido explícitamente ratificada por la Sentencia de 27 de febrero de 1993 ( RJ 1993300 ), citando a su vez la intermedia de 8 de octubre de 1988 ( RJ 1988395 ), por la de 19 de julio de 2002 ( RJ 2002547) y, también en cierta medida, por la muy reciente de 24 de marzo del mismo año 2.003 ( RJ 2003921), en cuanto exige la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre carente de constancia registral. A su vez, dentro de esta misma cuestión del título constitutivo, la Sentencia de 20 de octubre de 1993 ( RJ 1993750) , con cita de otras varias, aportó un importante matiz que viene al caso porque, aun descartando que por título debiera entenderse necesariamente un documento, rechazaba sin embargo la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin contraprestación si el acuerdo de voluntades no constaba en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el artículo 633 del Código Civil .

En definitiva, pues, como señaló la STS. de 27 de febrero de 1.993 , la esencia del título a que se refiere el artículo 537 del Código Civil requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente.

En el presente caso, acreditado el dominio por parte del demandante respecto de la finca, donde está ubicada la escalera, tal como se deriva del razonamiento anterior. También se ha acreditado que la parte demandada construyó una escalera para dotar de acceso directo al Ayuntamiento a la planta NUM000 del edificio sito en la CALLE000 , NUM001 . Siendo dicha escalera construida entre los años 1954 a 1956, sin perjuicio de haber sido rehabilitada y reparada en la actualidad. La cuestión litigiosa se ha centrado en determinar si la demandada ostenta derecho para el mantenimiento de la referida escalera y consecuentemente vienen obligados los demandantes a soportar la perturbación que la misma implica respecto de la pacífica posesión y disfrute de su finca. Sólo en el caso de que por parte de la entidad demandada se hubiera acreditado la existencia de tal derecho derivado del correspondiente título de constitución del gravamen procedería el rechazo de la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda por los demandantes.

Esta misma doctrina viene establecida en recurso 114/08, de esta misma Sala, donde se afirmaba que es copiosa la doctrina jurisprudencial que declara que la servidumbre de paso, como discontinua que es, únicamente puede adquirirse en virtud de título, sea contractual o reconocimiento del predio sirviente, o bien el prevenido en el art. 541 C.C. o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva, por prohibirlo los arts. 537 y 539 C.C ., salvo que se trate de posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación de dicho Cuerpo Legal, S.T.S. 8-7-2003 , 5-3-1993 , que cita las de 6-12-1985 , 21-10-1987 , 15-2-1989 y en análogo sentido S.T.S. 24-2-1997 , 14-7-1995 y 30-4-1993 , la cual declara que para su adquisición no tienen virtualidad los actos de mera tolerancia, haciéndose necesaria la expresa voluntad constitutiva de quien la sufre; pues, siendo discontinua, por usarse a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio pretendidamente sirviente haber permitido equívocamente actos de simple complacencia sin que exista ele necesario ánimo constitutivo; siendo, de otro lado, obvio, que la propiedad se presume libre y que quien alega a su favor un derecho limitativo del dominio ha de acreditarlo, ya que, en caso de duda, ha de prevalecer la presunción de libertad del fundo, S.T.S. 27-2-1993 , 23-6- 1995 , 14-7-1995 .

Por tanto, y siguiendo esta línea doctrinal, en la medida que la escalera se constituyó por actos de mera tolerancia del abuelo del actor, y siendo dicha tolerancia ratificada por actos de los padres del actor, siendo construida entre los años 1954 a 1956, y sin que exista título alguno contractual o de reconocimiento del predio sirviente de dicha condición, es evidente, que la servidumbre de paso no ha sido adquirida por prescripción adquisitiva, por prohibirlo el CC, dada su naturaleza. Y no siendo, por otro lado, y tal como se deriva de lo antedicho, un supuesto de posesión inmemorial.

Habiéndose construido en propiedad del actor. Sin contraprestación de tipo alguno por parte de los antepasados y anteriores titulares de la escalera, en su provecho o favor. Y siendo constituida y permitida su uso, por actos de mera tolerancia de los anteriores propietarios.

Por lo que el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, instada por el actor, habría de ser estimada. Por cuanto la parte actora ha acreditado la titularidad del espacio por donde discurre la escalera que sirve de paso a la entidad demandada, es evidente la perturbación que supone dicho paso por su propiedad, no habiendo demostrado la adquisición del derecho a la servidumbre de paso por la entidad demandada. Por lo que la acción negatoria de servidumbre ha de ser estimada.

TERCERO.-En relación con la servidumbre de luces y vistas, cuya acción negatoria también se ejercita en este procedimiento, se constata, a través de las fotografías aportadas en los autos, la presencia de un hueco o puerta, al final de la escalera que proporciona a la entidad demandada luces y vistas que dan directamente al patio propiedad del actor.

Evidentemente si no existe derecho al paso a través de la escalera, procedería su demolición, lo que conllevaría el cierre de la puerta, con vistas directas a la propiedad del demandante.

Pero en cualquier caso, tal como se ha venido sosteniendo por esta Sala en sentencia de 5 de mayo del 2008, recurso 36/08 , la primera cuestión que ha de ser abordada en la alzada es la eventual adquisición por usucapión de la servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados, pues de ello depende el éxito de la acción negatoria deducida. Y en la resolución de dicha cuestión se ha de partir de que es tradicional la doctrina que puntualiza que, para determinar la naturaleza positiva o negativa de una pretendida servidumbre de luces y vistas, se ha de distinguir entre si los huecos se abren en pared propia del predio dominante o si lo hacen en pared medianera o propiedad del fundo sirviente; dado que si las ventanas se abren en pared propia la servidumbre será negativa ( SSTS 30-5-1986 , 31-5-1986 , 27-2-1993 ), por lo que el cómputo del plazo prescriptivo no comienza a contar sino a partir de la producción del acto obstativo por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc.), SSTS 12-7-1983 , 26-10-1984 , 23-5-1985 , 2-3-1988 , 25-9-1992 , 27-11-1997 ; de parecido tenor STS 12-6-1995 , la cual mencionó que la adquisición de dicha servidumbre por prescripción ordinaria requeriría el transcurso de veinte años desde que se produjera el hecho obstativo, al tratarse de una servidumbre negativa, por abrirse el hueco en pared propia; criterio mantenido igualmente en STS 22-7-1994 , que concretó que incumbe a quien alega la existencia del gravamen probar oportunamente la adquisición por prescripción ordinaria, acreditando el transcurso del plazo legal desde el hecho obstativo o su adquisición por tiempo inmemorial con anterioridad al CC; de manera que, en tal supuesto, para el cómputo del plazo no será suficiente probar la fecha de la apertura de los huecos, sino que ha de acreditarse la concurrencia de un acto obstativo, declarando la STS de fecha 30 septiembre 1982 que «el acto formal prohibitivo a que alude el art. 538 CC referido a la servidumbre de luces y vistas será aquel que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real sobre la cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese 'dies contradictionis' en que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, lo cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma, o se practica requerimiento al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz». Dicha regla tiene como única excepción el caso de que se trate de un mirador o terraza con voladizo sobre el fundo sirviente, único supuesto en que la servidumbre en pared propia es positiva.

Balcón con voladizo, terraza o mirador que no constan existan en el presente caso.

Es evidente, también, que el propio ayuntamiento demandado procedió a reconocer el lugar donde está ubicada la puerta como pared propia, pues así se deriva del hecho tercero de su contestación a la demanda 'el demandado quiso conservar las escaleras que dan acceso a la planta NUM000 del inmueble de su propiedad'. Es decir, la puerta está en pared propia, de su inmueble, y no medianera, por lo que a la luz de lo antes razonado, no puede adquirirse una eventual servidumbre de luces y vistas directas a la propiedad ajena por usucapión.

Por lo que, también por este motivo, la acción de la parte actora debería ser estimada.

Por lo dicho, procede la revocación íntegra de la sentencia de Instancia, y la correlativa estimación de la demanda. Y apreciación del recurso de Apelación.

CUARTO.-Siendo estimado el recurso de Apelación, por aplicación del artículo 398 de la LEC , no habrá lugar a un pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en la instancia. Y en cuanto a las generadas en Primera Instancia, conforme el artículo 394 de la LEC , habrán de ser impuestas al demandado, por cuanto sus pretensiones fueron íntegramente desestimadas.

Debiendo devolverse a la parte recurrente la cantidad ingresada por la misma como depósito para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre . Una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Genaro , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Molina de Aragón, de fecha de 19 de agosto del 2013 , en autos de procedimiento ordinario número 9/2011, seguidos en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, y con revocación íntegra de dicha sentencia, y con estimación, también íntegra, de la demanda, debemos declara y declaramos la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas ejercitada por la parte actora.

En su consecuencia, se declara que la finca vivienda sita en Ablanque, provincia de Guadalajara, CALLE000 , NUM002 , e inscrita en el Registro de la Propiedad de Cifuentes, al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 , inscripción primera, no debe soportar como predio sirviente ninguna carga, ni gravamen, a favor de la finca de la CALLE000 , NUM001 , propiedad del Excmo Ayuntamiento de Ablanque.

Condenado al Ayuntamiento de Ablanque a restituir a su estado primitivo la finca del actor, demoliendo la escalera y barandilla existente y dejando la finca del actor libre, limpia, vacua y expedita. Y a tapiar la puerta de acceso a la planta NUM000 de la CALLE000 , NUM001 , que tiene abierta en su fachada lateral izquierda, y que se sirve de tomar luces y vistas desde el patio de la parte actora.

Imponiendo a la parte demandada el pago de las COSTAS devengadas en primera Instancia.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS devengadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, habrá de devolverse a la parte recurrente la cantidad ingresada como depósito para recurrir.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.