Sentencia Civil Nº 41/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 716/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 41
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 12 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION Nº 716/12
JUICIO Nº 2318/08
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de enero de dos mil catorce.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 2318/08 seguido en
el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Luis Javier Olmedo Jiménez, en nombre y
representación de METROVACESA S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna, en nombre y representación de Dña. Esperanza , contra Metrovacesa de Viviendas S.L. (Metrovacesa S.A.), SE ACUERDA: 1.- Declarar la existencia en la vivienda portal NUM000 , piso NUM001 , letra NUM002 del conjunto residencial ' DIRECCION000 ', sito en PLAZA000 nº NUM003 (Málaga) de defectos en la solería y en las placas de mármol del baño principal, en la pintura de las paredes y el techo, en el suelo de la del salón donde han de encajar las puertas de madera de entrada a dicha habitación, en las tapajuntas de las puertas y armarios, en las ventanas y puertas de salida a la terraza, en la trampilla de acceso a la máquina de aire acondicionado y en el inodoro del baño principal y condenar a la demandada a la ejecución de las obras necesarias para la obtención de la completa reparación de los daños conforme a las soluciones propuestas por el perito judicial en los defectos en la solería, placas de mármol e inodoro en el baño principal, y según lo especificado por el perito de la parte actora en los defectos referentes a la pintura en paredes y techos, en el suelo de la del salón donde han de encajar las puertas de madera de entrada a dicha habitación, en las tapajuntas de las puertas y armarios, en las ventanas y puertas de salida a la terraza y en la trampilla de acceso a la máquina de aire acondicionado. Si la parte demandada no cumple voluntariamente su obligación será ejecutada a su costas por un tercero.

2.- Absolver a la parte demandada del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

3.- Imponer a cada una de las partes el abono de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de enero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de los de Málaga, se alza la apelante entidad METROVACESA, S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Infracción del apartado 2 del artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Argumenta que no obstante lo previsto en el citado precepto, el Juzgador a quo acordó dicha prueba en el acto de la Audiencia Previa celebrada el día 12 de noviembre de 2009, pese a las protestas manifestadas por su parte; y ello en el bien entendido que la oposición al nombramiento extemporáneo del perito judicial solicitado de contrario no se hace sobre la perspectiva de un procedimiento rigurosamente formalista, sino por el hecho de que no resultaba necesario a la vista de la ausencia de complejidad de la cuestión debatida.

2º.- La sentencia dictada no se ajusta a Derecho por cuanto en el suplico de la demanda se solicita que se declare la obligación de la demandada de proceder a la reparación de los daños que presente la vivienda, ordenando, para el caso de que ésta se negare a ello, la ejecución a su costa; y sin embargo, en cuanto a la pintura de la vivienda, se le condena a volver a pintar la misma cuando dicha supuesta deficiencia ya ha sido subsanada por ésta, sin que tampoco quepa 'cumplimiento equivalente', puesto que no ha sido METROVACESA quien se ha negado a la reparación in natura, tal y como expresamente se solicita en el suplico, por lo que la sentencia es incongruente.

3º.- Error en la valoración de la prueba y en el derecho aplicable: Y ello porque la demandante en la escritura pública manifiesta que adquiere la vivienda como cuerpo cierto, declarando conocer la situación y el estado de la misma a los efectos previstos en los artículos 1484 y siguientes del C. Civil , por lo que no es responsable de los defectos que estuvieran a la vista.

4º.- Las deficiencias observadas en la vivienda no tienen la consideración de ruina del artículo 1591 del C. Civil .

5º.- Tampoco tiene cabida la aplicación del artículo 1088 y siguientes del C. Civil , como erróneamente hace la sentencia recurrida para eludir la caducidad, por cuanto la responsabilidad contractual del artículo 1101 dimana de la obligación del promotor de entregar la vivienda en condiciones de servir a la finalidad a que se le destina y desde luego no está pensado para defectos de terminación y acabado que no exceden de imperfecciones corrientes y no afectan a su habitabilidad.



SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones de la litigante apelante.

Como primer motivo de impugnación, denuncia la entidad METROVACESA, S.A. que ha había producido una infracción de lo establecido en el artículo 339.2 de la LEC , porque el Juzgador a quo acordó la práctica de la prueba pericial judicial en el acto de la Audiencia Previa, pese a las protestas efectuadas por su parte en el momento procesal oportuno.

El artículo 339.2 de la LEC dispone textualmente:' El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales o el demandado con la antelación prevista en el párrafo segundo del apartado anterior de este artículo, que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el Tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas.

Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación o una vez transcurrido el plazo señalado en los apartados 1 y 2 de este artículo para la prueba pericial de los juicios verbales sin contestación escrita, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente.

La designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quién haya solicitado dicha designación, o en el plazo de dos días a contar desde la presentación de la solicitud en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del apartado 1 y en el apartado 2 de este precepto. Cuando ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el Tribunal podrá designar, si aquellas se muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del perito corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en materia de costas'.

La pretensión impugnatoria está abocada al fracaso. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18 de octubre de 2013 establece lo siguiente: '... El artículo 339.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado cuarto del artículo 427, la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre.' El artículo 427.4 de la misma Ley contempla la posibilidad de que las partes propongan en la audiencia previa designación de perito judicial ' en el mismo caso del apartado anterior ', que es ' Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial'. Esos tres primeros apartados del artículo 426 se refieren a alegaciones complementarias; aclaración de alegaciones y rectificación de extremos secundarios de las pretensiones; y a la adición de alguna petición accesoria o complementaria.

En el caso de autos, la prueba pericial que proponen los actores en la audiencia previa se justifica por la contradicción que se aprecia entre el dictamen pericial aportado por la parte actora y los dictámenes aportados por los demandados. Y es esta justificación en la que se basa la juzgadora de instancia para admitir la prueba pericial, la necesidad o conveniencia de contar con el dictamen de un perito sin vinculación con las partes que contribuya a resolver o aclarar las contradicciones o discrepancias que aprecia entre los distintos dictámenes periciales ya aportados a los autos. Por tanto, es claro que la admisión de la prueba pericial de que se trata no se justifica por lo dispuesto en los artículos 339.3 ni 427.4, pues no hubo en la audiencia previa alegaciones complementarias, aclaraciones, rectificaciones ni peticiones accesorias que sirvieran de soporte a la proposición de la nueva prueba pericial.

Pero sí se justifica la admisión de esa pericial por lo dispuesto en el artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ha sostenido la parte actora en su oposición al recurso de apelación. Dicho precepto prevé la posibilidad de que las partes puedan completar o modificar sus proposiciones de prueba cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes ' pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos ', y así lo especificó la juzgadora de instancia en la audiencia previa al poner de manifiesto las discrepancias entre los dictámenes periciales de una y otra parte y la conveniencia de que se designase un perito judicial para resolverlas con el fin de contar con una opinión autorizada de perito ajeno a toda vinculación con las partes del litigio.

Con ello basta para considerar ajustada a Derecho la admisión de la prueba pericial propuesta en la audiencia previa.

De forma añadida, el artículo 459 de la Ley Procesal Civil exige que el apelante exponga la indefensión sufrida, pero no puede acogerse que suponga causación de indefensión el hecho de que la sentencia haya acogido de forma fundamental las conclusiones de ese perito judicial. En tal caso, la indefensión no provendría de la designación del perito (que es lo que se cuestiona), sino de la sentencia; y no puede aceptarse que una decisión judicial contraria a los intereses del apelante se considere, de por sí, causante de indefensión.

El perito emitió su dictamen y expuso las realidades que apreció (defectos constructivos), así como la causa de los mismos, sin que esta labor eminentemente técnica pueda considerarse lesiva para la parte apelante ni causante de indefensión.......'.

Es decir, en el presente supuesto la razón esgrimida por el Juzgador a quo en orden a admitir la prueba pericial a practicar por un perito designado judicialmente se justificaba por la discrepancia existente entre los informes periciales aportados por las parte en conflicto, motivo por el cual, procede la desestimación de la impugnación formulada.



TERCERO.- Los siguientes motivos de impugnación viene referidos a que la sentencia no resulta ajustada a derecho por cuanto en el suplico de la demanda se solicita que se declare la obligación de la demandada de proceder a la reparación de los daños que presente la vivienda, ordenando, para el caso de que ésta se negare a ello, la ejecución a su costa; y sin embargo, en cuanto a la pintura de la vivienda, se le condena a volver a pintar la misma cuando dicha supuesta deficiencia ya ha sido subsanada por ésta, sin que tampoco quepa 'cumplimiento equivalente', puesto que no ha sido METROVACESA quien se ha negado a la reparación in natura, tal y como expresamente se solicita en el suplico, por lo que la sentencia es incongruente; y porque además se había producido un error en la valoración de la prueba y en el derecho aplicable, y ello porque la demandante en la escritura pública manifiesta que adquiere la vivienda como cuerpo cierto, declarando conocer la situación y el estado de la misma a los efectos previstos en los artículos 1484 y siguientes del C. Civil , por lo que no es responsable de los defectos que estuvieran a la vista.

Así al respecto denuncia la recurrente, en cuanto a la pintura de la vivienda, que resulta acreditado que cuando acuden a la misma el perito propuesto a su instancia (julio de 2009), como el perito judicial (17/1/2011), ya había sido repintada, sin que en el acto del juicio pudieran aclarar estos profesionales ni cuando ni cuantas veces desde que se entregara la vivienda a su propietaria; en todo caso, sostiene que el pintado se produce entre la fecha en la que el perito de la demandante gira visita a la vivienda (27/6/2008) y el perito de la demandada hace lo propio; pero, en cualquier caso, denuncia que se le provoca una clara indefensión, puesto que se le ha privado de probar (con ensayo de calidad, por ejemplo) o al menos contradecir o replicar la afirmación actora, en definitiva, en tener la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos.

La pretensión revocatoria debe igualmente decaer. Es cierto que la sentencia condena a la recurrente a que proceda a la ejecución de las obras necesarias para la obtención de la completa reparación de los daños, y en concreto a lo especificado por el perito de la parte actora en los defectos referentes a la pintura en paredes y techos, paredes que según se ha acreditado en los autos, ha sido repintada por la propia demandante, lo que no exime a la demandada al cumplimiento de lo acordado, en orden a la completa reparación de los daños y desperfectos apreciados.

Por otro lado, debe decaer la argumentación de la recurrente sobre el 'cumplimiento equivalente', y ello porque sobre la facultad del perjudicado de optar entre la reparación in natura o la prestación por equivalencia, el Tribunal Supremo ( STS 10 octubre 2005 ) se ha pronunciado en el sentido de que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer. Sin embargo, la regla general, a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 , no impide que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( Sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).

Además, no puede aceptarse la tesis esgrimida por la recurrente de que, como quiera que la vivienda se adquirió como cuerpo cierto, el vendedor cumple entregando la vivienda descrita en la escritura y en el estado en que se encuentra, y ello por un lado, porque la acción que ha ejercitado la actora no es la de saneamiento por vicios ocultos, por lo que huelga toda consideración sobre este particular, y de otro lado, que, aún cuando la vivienda se entregara terminada, el vendedor tiene que cumplir su obligación de entrega de una forma correcta, ajustándose a los términos del contrato y a la naturaleza de la obligación contraída, siendo así que la entrega defectuosa del objeto del contrato constituye al vendedor en la obligación de responder por su incumplimiento, confiriéndose al comprador las acciones derivadas del contrato y las generales del cumplimiento de las obligaciones, y en concreto las previstas en el artículo 1.124 y 1.101 del Código Civil .

En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157 , 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 ' a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta'. 'Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual' . Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus).

Nace la responsabilidad contractual como consecuencia del incumplimiento o infracción de los términos de un negocio, siendo su finalidad esencialmente reparadora ( SSTS 30 diciembre 1981 , 5 julio y 25 noviembre 1983 ); siendo requisitos necesarios para su apreciación: 1.- Existencia de vínculo obligatorio o relación jurídica preexistente entre el autor del daño y la víctima del mismo. 2.- Producción del daño, atribuibilidad de éste al agente y subsiguiente nacimiento del deber de indemnizar o resarcir, por una acción u omisión voluntaria, realizada sin malicia, que impida el cumplimiento normal de aquélla. Encontrando su fundamento previa prueba de su existencia, sin la que no puede pedirse que se determine su cuantía; debiendo probarse que se causaron realmente los daños ( SSTS 10 enero 1928 , 17 febrero 1951 , 23 enero 1964 , 6 mayo 1967 , 5 junio 1985 y 17 septiembre 1987 ); constituyendo doctrina reiterada que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el art. 1.101 CC no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento contractual, siendo necesario demostrar la existencia real de aquellos para que dicha obligación sea exigible, incumbiendo al reclamante la carga procesal de la prueba de su demostración y concreción ( SSTS 6 julio 1983 , 8 octubre 1984 , 5 junio 1985 , 7 marzo , 7 junio y 3 julio 1986 , 18 septiembre 1987 y 29 abril 1989 , 7 de mayo de 1991 , 5 de marzo de 1992 y 28 diciembre 1999 ).

La indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda claramente reflejada en los arts. 1106 y 1107 del CC .

El artículo 1.258 del Código Civil dispone que ' los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al usoy a la ley '. Y una vivienda, dada la finalidad social que cumple y la razón de su adquisición (servir de morada, donde se desarrollan los más elementales e íntimos aspectos de la convivencia humana) debe ser entregada debidamente terminada, sin defectos que la puedan hacer desmerecer, salvo que los mismos hayan sido expresamente previstos en el contrato, y en función de ellos, se haya fijado el precio de la compra, lo que no ha ocurrido en el presente caso.



CUARTO.- Denunciaba asimismo que las deficiencias observadas en la vivienda no tienen la consideración de ruina del artículo 1591 del C. Civil , y que tampoco tiene cabida la aplicación del artículo 1088 y siguientes del C. Civil , como erróneamente hace la sentencia recurrida para eludir la caducidad, por cuanto la responsabilidad contractual del artículo 1101 dimana de la obligación del promotor de entregar la vivienda en condiciones de servir a la finalidad a que se le destina y desde luego no está pensado para defectos de terminación y acabado que no exceden de imperfecciones corrientes y no afectan a su habitabilidad.

No se acierta a comprender por la Sala el motivo de impugnación articulado en el apartado cuarto del recurso de apelación cuando textualmente dice la entidad recurrente que '..... las deficiencias observadas en la vivienda incluso por el perito de esta parte demandada (lo que nos ha llevado anteriormente a realizar nuestra protesta enérgica a la afirmación de la Sentencia sobre la objetividad de los peritos de parte) no tienen la consideración de ruina del Artículo 1591 del Cc ....', y ello porque la resolución recurrida es lo suficientemente explícita cuando afirma rotundamente que '......... El análisis de los desperfectos apreciados a la luz de la jurisprudencia expuesta determina que los mismos no sean constitutivos de ruina funcional al no afectar a elementos esenciales de la construcción y carecer de la envergadura o gravedad necesarias para afectar a la habitabilidad o idoneidad del inmueble para su uso, siendo constitutivo de un incumplimiento del contrato de compraventa celebrado con la demandada promotora amparado en el artículo 1.088 y siguientes del C.C ., siendo el plazo de ejercicio de dicha acción el de quince años.....'.

Por otro lado, el sentido de la última jurisprudencia, sucesivamente pulida, es que el promotor que vende presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines para los que el inmueble debe destinarse. La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual más débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Luis Javier Olmedo Jiménez, en nombre y representación de la entidad METROVACESA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 2318/08, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.