Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3004/2015 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/013063

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0013063

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3004/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 6/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Romulo

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE Mª REDONDO HUICI

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 41/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. Mª CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a tres de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 6/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Romulo Y Tomasa apelante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE Mª REDONDO HUICI, contra D./Dª. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA apelado , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. EMMA GUERRERO AZAÑEDO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª.MAITE GONZALEZ UGARTE ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-10-2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 17-10-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Desestimo la demanda efectuada por la Dña. Tomasa y D. Romulo contra la Comunidad de Propietarios del Edificio CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián.

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a Dña. Tomasa y D. Romulo el pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 2-2-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª.Mª CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezcan contradichos o desvirtuados por los que se expresan a continuación.

PRIMERO-Las presentes actuaciones traen causa de la demanda interpuesta por la representacion procesal de Dª Tomasa y D. Romulo , en condición de propietarios del piso NUM001 y del NUM002 de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian, en solicitud de declaracion de nulidad de las Juntas de Propietarios de fechas 14-1-2013 y 16-4-2013 y de los acuerdos en ellas adoptados por defecto formal en su convocatoria y celebración, y de condena a la Comunidad de Propietarios demandada con exclusión de los demandantes a reponer a su costa los ornamentos en la fachada, obra posible según el contratista, y a indemnizar a los actores en una cantidad equivalente al coste de reparacion de la fachada de su bajo, con el aislamiento térmico de la misma o en su caso a liquidar a los demandantes la obra como si fuesen gastos no necesarios, no girándoles las cuotas que exceden de tres mensualidades.

La Comunidad de Propietarios demandada formula oposición haciendo valer con carácter principal la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes con arreglo al art. 18.2 LPH por no hallarse al corriente en el pago de las deudas vencidas al tiempo de interposición de la demanda, además de por razones de fondo, que pueden resumirse en que el acuerdo de aprobación de obras y deuda se adopto en Junta de Propietarios de 16-4-2012 no impugnada de contrario, y el carácter necesario de las obras, y la falta de concurrencia de los vicios de nulidad invocados de contrario.

La Sentencia de instancia acoge la excepción opuesta 'ex art. 18.2 LPH ' y, sin entrar a resolver sobre el fondo, desestima la demanda.

La representación de Dª Tomasa y D. Romulo se alza contra la resolución recurrida en solicitud de que se estime el recurso de apelación y la demanda interpuesta, denunciando que se incurre en infraccion de Ley, esto es, del art. 18.2 LPH y de la doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho precepto, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y error en la valoracion de la prueba. Se argumenta, en apretada síntesis, el presupuesto que establece el art. 18.2 LPH no es de aplicación a los acuerdos que vulneran el art. 9 LPH y que por conceptos indebidos, obras extraordinarias no debidas u otras cuestiones venga a suponer una diferente cuota de participación a los gastos establecidos en el título, y que tal efecto se produce al incluir unas cantidades y conceptos que no corresponden al copropietario en la liquidacion, dado que el porcentaje se ve alterado en su cuantia. Que además la afirmación que se hace en la Sentencia de instancia de que la recurrente no tenia abonadas las cuotas ya que las mismas fueron pagadas en el momento de la apelación de los monitorios es un dato no probado y que no consta en los presentes autos, siendo aportación del mismo Juzgador que conocio de dichos procesos, y que, en todo caso, no es cierto, puesto que en Acta de fecha 24-9-2013, esto es, antes de la interposición de la demanda, ya no se esta privando de voto a los demandantes por estar al corriente de las cuotas y que en su punto 1º se trato de la terminación de las obras de la fachada de, remates que quedan pendientes, ultimo pago a Nortesa y acuerdos a tomar, y que e cualquier caso no había pagos realizados al constructor por lo que no se debían los mismos. Y que tratándose de impugnar la nulidad de Juntas y acuerdos de liquidacion de una deuda que tratan de aplicar acuerdos inexistentes, resultando una cuota extraordinaria legal o desmesurada que altera la cuota ordinaria o presupuestada, con la interpretación que se hace en la Sentencia de instancia se esta obligando a pagar toda esa cantidad al copropietario para impugnarla haciendo peligrar la tutela judicial efectiva. En cuanto al fondo de la cuestión, se viene prácticamente a reproducir los argumentos esgrimidos en la instancia.

La representacion procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastian, formula oposicion en tiempo y forma, manteniendo la absoluta corrección de la resolución recurrida, exponiendo en el desarrollo argumental del escrito de oposición las razones por las que así lo entiende, y que en aras a la brevedad, damos por reproducidas. E interesa la desestimacion del recurso y confirmacion de la resolucion recurrida

SEGUNDO.-Una adecuada sistematización de la presente Sentencia, teniendo en cuenta que el art. 456.1 LEC limita el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, sin que procede analizar pretensiones y alegaciones nuevas en este trámite de segunda instancia, antes de entrar a analizar tanto en las cuestiones procesales planteadas en torno a la legitimación activa de los demandantes y, en caso de ser procedente, las cuestiones de fondo sobre la legalidad de las Juntas y acuerdos comunitarios de cuya impugnación se trata, y dada la confusa por falta de la deseable claridad expositiva con que se presentan los hechos base de la demanda en razón a lo que en la misma se postula y cuya estimacion integra se reitera en el suplico del recurso, se estima adecuado comenzar por fijar primero el objeto del proceso tal y como fue planteado por la propia parte actora ahora apelante y, segundo, las premisas fácticas básicas o esenciales que han quedado acreditadas en las presentes actuaciones.

En el suplico de la demanda se deducen los siguientes pedimentos:

.-declaracion de nulidad de las Juntas de Propietarios de fechas 14-1-2013 y 16-4-2013 y de los acuerdos en ellas adoptados por defecto formal en su convocatoria y celebración

.- y condena a la Comunidad de Propietarios demandada con exclusión de los demandantes a reponer a su costa los ornamentos en la fachada, obra posible según el contratista, y a indemnizar a los actores en una cantidad equivalente al coste de reparacion de la fachada de su bajo, con el aislamiento térmico de la misma o en su caso a liquidar a los demandantes la obra como si fuesen gastos no necesarios, no girándoles las cuotas que exceden de tres mensualidades.

Los elementos facticos y jurídicos que sostienen o sustentan dichas pretensiones pueden sintetizarse como sigue:

1º.- la pretension de nulidad de las Juntas y por consecuencia de los acuerdos adoptados en su seno:

.- en la convocatoria de la Junta de Propietarios de 14-1-2013 no se advertia a los demandantes de la privación de voto y voz.

.-los demandantes fueron indebidamente privados de voto y voz en dicha Junta ya que se basa en un acuerdo inexistente ó ilegal de realización de obras de rehabilitación integral con aislamiento térmico de la fachada principal. Acuerdo inexistente por no haberse adoptado con las mayorías legales ó ilegal por tratarse en lo que exceden de una reparacion puntual de obras no necesarias y a cuyo pago no quedan vinculados los demandantes en cuanto disidentes y exceder el importe de aquellas obras de tres mensualidades de las cuotas de Comunidad.

.-las mismas circunstancias respecto a la Junta de Propietarios de 16-4-2013.

2º.-en todo caso, nulidad de los acuerdos:

.- los acuerdos adoptados en el punto segundo del Orden del Dia de la Junta de Propietarios de 14-1-2013 de aprobación de la liquidacion de deudas pendientes de los demandantes en concepto de derramas extraordinarias por las obras de fachada y de ejercicio de accion judicial en orden a su reclamación, con base a los mismos argumentos de inexistencia de acuerdo válido para la realización de dichas obras ó inexigibilidad de pago por los demandantes, lo que implica modificación de sus cuotas de participacion, y por haberse practicado una liquidacion parcial de las derramas cuando era opción de todo propietarios pagarlas al finalizar la obra.

.-los precitados acuerdos de aprobación de liquidacion de deudas pendientes y de ejercicio de accion judicial se ha adoptado con abuso de derecho, ya que se adoptan antes del transcurso del plazo de un año para la impugnación impugnación de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 16-4-2012, existiendo aviso previo por los demandantes e incluso promovido acto de conciliación con base a los argumentos que han quedado expuestos.

.- el acuerdo de liquidacion de la deuda en Junta de 16-4-2013 por los mismos motivos.

.-el acuerdo de eliminación de ornamentos de la fachada implica modificación de la estética de la fachada y su devaluación, y es nulo al ser preceptiva la unanimidad no contando

3º.- en cuanto a las pretensiones de condena:

.- a través de la primera, de condena a la Comunidad de Propietarios demandada con exclusión de los demandantes a reponer a su costa los ornamentos en la fachada, obra posible según el contratista, debe entenderse opera vinculada en su razon jurídica con la pretension de nulidad del acuerdo de eliminación de dichos elementos por haberse adoptado sin la unanimidad preceptiva, esto es, como efecto derivado de la declaracion de nulidad del citado acuerdo.

.-a través la segunda, se deducen dos peticiones y si se hacen con caracter alternativo debe entenderse con carácter subsidiario, por lo que a continuación se indica.

El petitum según su tenor literal es de condena a indemnizar a los actores en una cantidad equivalente al coste de reparacion de la fachada de su bajo, con el aislamiento térmico de la misma 'o' en su caso a liquidar a los demandantes la obra como si fuesen gastos no necesarios, no girándoles las cuotas que exceden de tres mensualidades.

La primera de dichas peticiones se relaciona con la circunstancia de que la obra de reparacion o rehabilitación integral de la fachada con aislamiento térmico no contempla el aislamiento térmico de la fachada de los locales ubicados en la planta baja del inmueble.

La segunda, solo puede considerarse vinculada con la pretension de nulidad de los acuerdos de liquidacion de deudas, ya que únicamente se entiende por la Sala sobre la base que se considere el planteamiento de las obras aprobadas como no necesarias, y consiguiente obligación de la Comunidad de liquidar la obra a los demandantes con exclusión del exceso liquidado respecto a la reparacion puntual.

Delimitado en los términos expuestos el objeto del presente pleito, quedando evidenciado tanto de los alegatos de la demanda como de los deducidos en esta alzada, que el argumento nuclear y básico que impulsa la demanda es que, en su criterio, los demandantes no estan obligados a abonar las obras de reparación de la fachada principal del inmueble, conforme a presupuesto de la contratista 'Grupo Nortesa S.L.', bien por carecer de cobertura legal el propio acuerdo comunitario adoptado en Junta de Propietarios de 16-4-2012 aprobando la realización de dichas obras por haberse adoptado sin las mayorías exigibles, bien por carecer de eficacia vinculante para los actores en cuanto disidentes y tratarse de obras de mejora cuyo importe excede de tres mensualidades de cuotas de comunidad, señalaremos las siguientes premisas fácticas básicas que han quedado acreditadas en las presentes actuaciones:

1º.-En la Junta de 16-4-2012 se hizo presentacion y explicación de los presupuestos recabados en relacion a las obras en la fachada principal por parte de las tres empresas que previamente habían presentado presupuesto (De Frías solicitado por la aquí apelante, 'Grupo Nortesa S.L.' y 'Etxezabal S.L.'). Presupuestos que contemplaban tres opciones: reparacion puntual, integral e integral con aislamiento térmico.

Tal y como se recoge en el Acta de la Junta 'Las tres empresas presentan y dan lectura a sus presupuestos, proponiendo distintas opciones y detallando las partidas de los trabajos a realizar en la rehabilitación de la fachada principal del edificio, asi como las opciones de trabajos parciales, Integrales o con Aislamiento Térmico.

Las empresas De Frias y Nortesa explican con mucho detalle las opciones de Trabajos Integrales y de Aislamiento termino (con este sistema se consigue mejorar la envolvente térmica del edificio con un ahorro importante en calefacción y aire acondicionado, mayor confort y salubridad dado que se anulan los puentes térmicos que tiene la fachada evitando condensaciones y una garantía total de impermeabilización de la fachada).

La empresa Grupo Nortesa S.L. incluye tambien en su presupuesto una limpieza de fachada de los bajos comerciales, colocación de nuevos cubre chimeneas, sustitución de canalón y revisión de tejado, sustituyendo las tejas rotas.

Tras la exposición de cada empresa, los Propietarios/as formulan preguntas a los responsables de las mismas, quienes tras responderlas, van abandonando la Junta según los turnos establecidos'.

Seguidamente el Administrador procede a entregar a los propietarios una comparativa presupuestarias de la obra de la fachada principal y presupuesto presentado a ultima hora de la empresa Etxezabal.

'Se forma un amplio debate entre los propietarios/as presentes, para dilucidar cual seria la mejor opción a escoger, descartando por MAYORIA, la opción de la reparación puntual, por ser una reparación parcial y porque ninguna de las empresas da una garantía total, en concreto:¿'.

Estando inicialmente presentes 19 asistentes que representaban el 84,65 % de las cuotas de participación, antes de proceder a la votación de opciones de reparacion y presupuestos se ausentaron los propietarios de las viviendas NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , que suman un 19,85 % de las cuotas.

En dicha Junta se produjeron varias votaciones.

La primera, si procedia una reparacion puntual o por el contrario una reparacion integral de la fachada principal.

A favor de una reparación puntual votaron: el NUM002

derecha y NUM001 . (suman 19,05 % de cuotas)

A favor de la reparación integral o con aislamiento térmico: NUM008 ; NUM009 ; NUM010 ; NUM011 ; NUM012 ; NUM013 ; NUM014 ; NUM015 ; NUM015 y NUM015 . Esto es el resto de presentes en el momento de la votación que suman el 45,75 % de la cuotas de los asistentes.

Tras estar asi conformada la voluntad comunitaria, es decir, acuerdo de reparacion integral, se paso a la votación de si dicha reparacion integral había de serlo con aislamiento térmico o sin aislamiento térmico exterior, esto es, el sistema SATE.

Votan favor de la reparacion integral sin aislamiento térmico: bajo derecha; NUM001 - NUM002 ; NUM016 y NUM017 (4 votos -27,40%).

A favor de la reparacion integral con aislamiento térmico: NUM008 ; NUM009 ; NUM010 ; NUM011 ; NUM012 , NUM013 ; NUM014 ; NUM015 (8 votos- 30,65%).

Y abstenciones : NUM018 y NUM019 ( 2 votos -6,75%).

Y a continuación se somete a votación la empresa a la que se contrata, acordándose por unanimidad de los presentes, aceptar el presupuesto de 'Grupo Nortesa S.L.', y asimismo por unanimidad de los presentes realizar una derrama extraordinaria por el importe total de la obra aprobada.

Se determinó la cantidad liquida a abonar por cada uno de los copropietarios y el sistema o forma de pago, 15 abonos mensuales por el importe cuantificado aplicando las cuotas de participación en elementos comunes de cada uno de los copropietarios, estableciéndose que el primer pago había de hacerse el 10-5-2012 y los sucesivos hasta el 10-7-2013 (ultimo pago) dentro del mes y como fecha limite el dia 20 de cada mes.

Esto es, se acordó un fraccionamiento en el pago de la deuda estableciéndose importes y fechas de vencimiento. Ello sin perjuicio de la facultad de los copropietarios de hacer aportaciones o ingresos extras respecto al cuadro de amortización reseñado e incluso de efectuar el abono integro de la totalidad de las mensualidades de una sola vez.

2º.-En Junta de Propietarios de fecha 8 de mayo de 2012, en el punto primero del Orden del Dia, sobre 'Obras de rehabilitación de fachada principal.Nuevamente se va a tratar el tema de estas obras. Que se aprobó en Junta Ordinaria celebrada el pasado 16 de abril. Acuerdos a tomar', en lo que aquí interesa, se recoge en Acta que se comentan asuntos como que va a pasar con los adornos de las fachadas, etc y que se baraja la posibilidad de solicitar nuevos presupuestos a otras empresas y tomar un acuerdo distinto al adoptado en la pasada Junta, se somete a votación si los propietarios se reafirman en el acuerdo aprobada y por mayoría de los presentes se acuerda reafirmarse en el acuerdo adoptado en Junta de 16-4-2012 en el que se aprobó la rehabilitación de la fachada principal con aislamiento térmico y adjudicar la obra a 'Grupo Nortesa S.L.'.

En esta votación el voto de la parte aquí actora es en contra.

En Junta de 18-6-2012, en el punto primero del Orden del Día, sobre 'Obras de Rehabilitacion de fachada principal', en el apartado primero se presenta por el Gerente del Grupo Nortesa 12 bocetos a color del estado en el que quedaría la fachada, con la opción de rehabilitación con aislamiento térmico, y tras visualizarlos se acuerda, que en breves días se reunirán los propietarios, en el portal de la Comunidad, para escoger el que mas les guste.

En el apartado 3 del mismo punto primero del orden del dia se da cuenta de la recepción de un burofax de 4-6-2012 del Abogado de los demandantes.

Nos remitimos a su contenido sin ser necesaria su reproducción, sinteticamente, diremos que vienen a exponerse los argumentos esgrimidos en la presente causa de inexistencia de acuerdo en Junta de 16-4-2012 por no reunir el acuerdo la mayoría legal con arreglo al art. 17.4ª párrafo segundo LPH , y para el caso de acuerdo legal, obras de mejora y falta de vinculacion por voto en contra, obligación de pago únicamente de la derrama correspondiente a las obras que califica de necesarias que identifica con las obras de reforma puntual, falta de aclaración si las obras afectan a los elementos ornamentales de la fachada y que esta en contra de cualquier modificación de dichos elementos, por lo que si se realiza la obra se exige se haga con dichos elementos por requerir su supresión la unanimidad. Se procede a su lectura por el Administrador y éste realiza una serie de aclaraciones sobre extremos facticos consignados en el mismo que son erróneas.

A continuación se recoge que varios propietarios comentan con respecto al tema de la ornamentación, que algunas piezas están medio sueltas y que a alguna se han desprendido trozos. Que tambien comento el Gerente de Nortesa que cuando se testeo la fachada, en diciembre de 2011, por Orden del Ayuntamiento, se comprobó que algunos elementos de la ornamentación no daba la sensación de estar bien anclados o sujetos a la fachada.

Y tras ello, se acuerda por la unanimidad de los presentes volver a someter a votación la ratificación del acuerdo adoptado en Junta de 16-4-2012, votando a favor 16 propietarios de los presentes con unas cuotas del 62/15 %, en contra 2 propietarios (uno los aquí demandantes) con un porcentaje del 19,05 % y una abstención con una cuota del 3,50 %.

El aquí demandante Sr. Romulo manifiesta que quiere conste en acta que él va a pagar sólo lo que le corresponde de las obras de rehabilitación de la fachada principal.

4º.-Por comunicación de 4-1-2013 se convoca Junta General Extraordinaria para el 14-1-2013.

A dicha comunicación se acompaña liquidacion y análisis de gastos correspondiente al 3º cuatrimestre del 2012. En la liquidacion y en el apartado 'Deudas Pendientes de Propietarios a 31-12-12', se consignan en negrita, por lo aquí interesa, como deudas pendientes de los demandantes 4.159,64 euros correspondiente al NUM002 y 1.949,52 euros por la vivienda.

En el documento de análisis de gastos Grupo 6 nuevamente se consignan con claridad dichos importes y los conceptos a que obedecen.

En la convocatoria se hace constar por Nota 'Se hace constar que los propietarios que no esten al dia con el pago de las cuotas, no tendrán derecho a voto,si en el momento de iniciarse la Junta no hubiesen pagado esas deudas, lo que se les advierte a los efectos legales oportunos y de conformidad en los artículos 16.2 y 15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ¿.En la liquidacion adjunta, se detallan los Propietarios/as que no están al corriente de los pagos de la Comunidad'.

5º.-En Junta de Propietarios de 14-1-2013, estando presente la parte actora, se hace constar que no tienen derecho de voto por no encontrarse al corriente en los pagos.

Al tratar el primer punto del Orden del Dia se da lectura de citación recibida con objeto de comparecer al acto de conciliación promovido por los aquí demandantes por el asunto de las obras de fachada, a cuyo contenido asimismo nos remitimos, se acuerda por mayoría de los presentes con derecho de voto no avenirse.

En el mismo punto y a continuación se recoge en el Acta que varios propietarios/as vuelven a comentar sobre el asunto de la retirada de la ornamentación de la fachada, dado que se vuelve a hacer mención en lo solicitado por la parte aquí demandante. Y tras consignar la exposición de varios propietarios sobre su mal estado previo y que este tema ya se había hablado en reuniones anteriores, habiéndose acordado su retirada debido a su mal estado y peligrosidad, del Administrador en el mismo sentido y que además técnicamente era necesaria su retirada para llevar a efecto las obras de rehabilitación aprobadas y del gerente de Nortesa, con exhibición de fotografías sacadas antes de empezar a picar la fachada, e informando como ya hubiera dicho en su dia que pueden volver a colocarse con el incremento correspondiente en el presupuesto.

Y se acuerda por unanimidad de los presentes con derecho a voto, no poner la ornamentación en la fachada principal.

En el punto segundo del Orden del Dia, se aprueba la liquidacion de deudas, entre ellas, las de los aquí demandantes por importes de 4.626,38 euros y 2.103,21 euros local y vivienda respectivamente en concepto de derramas 1º a 9º por obras de la fachada.

Los aquí demandantes manifiestan que impugnaran este acuerdo.

Y se acuerda por unanimidad facultar al Presidente y Administrador de la Comunidad para llevar a cabo las acciones necesarias para proceder al cobro efectivo de las precitadas deudas, asi como para nombrar Abogado y Procurador si fuese preciso.

6º.-Por escrito de 24-1-2013 el Administrador de la Comunidad remite a los copropietarios escrito de manifestaciones entregado por la parte aquí actora en Junta de 14-1-2013, indicando que la propiedad quería que se hubiesen hecho constar en la Junta y que se incorporasen al Acta, que al Administrador se le olvido leerlas y que tampoco la propietario lo recordó, y que habiéndosele pasado incorporarlas al Acta se ha subsanado el error.

En dicho escrito de manifestaciones, en lo que aquí interesa, se vuelven a reiterar prácticamente idénticos argumentos que en el burofax de 4-6-2012 y acto de conciliación, y con base a los mismos se señala que no se les puede privar de voz y voto para discutir una derrama que impugnan y que consideran que no deben pagar.

7º.-En fecha 25-1-2013 se celebra el acto de conciliación promovido a instancia de los demandantes, sin avenencia.

8º.-En Junta de 16-4-2013 estando presente la parte actora, se hace constar que no tienen derecho de voto por no encontrarse al corriente en los pagos.

En el punto primero del Orden del Dia se aprueba la liquidacion de deudas pendientes, entre ellas, las de los aquí demandantes, con el siguiente desglose:

.- 5.653,10 euros del local por razon de las derramas 1º a 12º de las obras en fachada, haciéndose constar que de dicho importe 4.626,38 euros se están procediendo a reclamar judicialmente como se acordó en la Junta anteriores y que se acuerda de momento, esperar a que se resuelva el procedimiento monitorio para reclamar las cantidades pendientes acumuladas a estos propietarios.

.- 2.680,59 euros de la vivienda por razón de las derramas 1º a 11º de las obras haciéndose constar que de dicho importe 2.193,31 euros se están procediendo a reclamar judicialmente como se acordó en la Junta anteriores y que se acuerda de momento, esperar a que se resuelva el procedimiento monitorio para reclamar las cantidades pendientes acumuladas a estos propietarios.

y 54,31 euros por cuota de la comunidad de febrero de 2013.

9º.-La Comunidad de Propietarios formula sendas peticiones iniciales de proceso monitorio en los términos acordados en Junta de Propietarios de 14-1-2013, y formulada oposición por los aquí demandantes, en autos de Juicio Verbal 633/2013, previa acumulación de autos, se dicta Sentencia estimatoria integra de la demanda, que es recurrida en apelación los aquí demandantes.

TERCERO.-Procede ahora delimitar el marco y régimen jurídico-normativo de aplicación y doctrina jurisprudencial.

Como esta Sala ha venido señalando en otras resoluciones en el marco en el que ha de solventarse el presente litigio, ha de recordarse que el régimen de la propiedad horizontal se caracteriza y queda determinado por la confluencia de las distintas titularidades dominicales, por un lado, la que ostenta el propietario de un piso o local sobre el mismo, y por otro, la que recae sobre los elementos comunes del inmueble, lo que origina la coexistencia de recíprocos derechos y deberes entre el propietario y la Comunidad en la que se integra, y tiene por objeto armonizar precisamente los derechos y deberes que se derivan de la titularidad privativa de un piso o local y la necesaria comunidad o copropiedad sobre los elementos comunes, radicando el fundamento de la Ley de Propiedad Horizontal en lograr una convivencia normal y pacífica entre los vecinos, un adecuado desarrollo y funcionamiento de la vida comunitaria.

El régimen jurídico que la Ley de Propiedad Horizontal implementa para las obras que afecten al edificio comunitario o a los servicios comunes es distinto en atención a su necesariedad para el adecuado sostenimiento y conservación tanto del inmueble como de sus servicios. En ambos casos, el órgano competente para su adopción es la Junta de Propietarios, tal y como señala el art. 10.4 LPH (antes 3 introducido por la reforma operada por Ley 6/1999 y preexistente a la reforma operada por la Disp. Adic. Tercera de la Ley 51/2003, de 2 diciembre y que introdujo el apartado 2 circunscrito a obras o servicios relacionados con la accesibilidad que no excedan de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes), y por ser competencia general de dicho órgano soberano de la Comunidad la ejecución de las obras de reparacion en la finca ( art. 14 b) LPH ).

Sin embargo, los efectos jurídicos predicables de su adopción por el órgano soberano de la comunidad son distintos en uno y otro caso.

Son de obligada cita los siguientes preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal en su redaccion vigente a la fecha de las Juntas y acuerdos comunitarios impugnados (anterior a la entrada en vigor de Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas):

El art. 9.1 e) establece como obligaciones de cada propietario 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'.

El art. 10.1 LPH dispone que 'Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad'.

La reforma de la Ley de Propiedad Horizontal de 1999 introdujo una notable ampliación de las obras que considera necesarias, pues cambia la lacónica expresión de la anterior redacción del art. 10.1 : 'instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, según su rango', por la más amplia que ha quedado transcrita. Tal ampliación ya había sido objeto de ciertas resoluciones jurisprudenciales, que habían incluido entre las mejoras necesarias para una adecuada seguridad y habitabilidad los servicios de vigilancia ( SAP Sevilla, de 5 julio 1995 ), los gastos de antenas de televisión, el mantenimiento de piscinas y jardines ( SAP Valencia, de 27 abril 1994 ) o las innovaciones necesarias son las encaminadas a conservar el edificio con arreglo a los progresivos adelantos de la arquitectura y tecnología de uso más frecuente en casas similares ( SAP Navarra, de 14 diciembre 2000 ), o la SAP Zaragoza, Sec. 4ª, de 1 marzo 2002 .

La atribución jurídica del carácter de necesarias a determinadas obras no depende y, por ello, no han de confundirse con las impuestas por orden dictada por la autoridad competente a que se refiere el art. 10.3 LPH , que siempre lo serán. El deber u obligación de la Comunidad de Propietarios de efectuar cuantas reparaciones y obras sean necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, es una manifestación de la función social de la propiedad ( art. 33 CE ).

En los apartados 4 y 5 del mismo precepto se establece:

'4. En caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar resolverá lo procedente la junta de propietarios. También podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la ley.

5. Al pago de los gastos derivados de la realización de las obras de conservación y accesibilidad a que se refiere el presente artículo estará afecto el piso o local en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el art. 9 para los gastos generales'.

El art. 11 LPH establece :

'1. Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características.

2. Cuando se adopten válidamente acuerdos para realizar innovaciones no exigibles a tenor del apartado anterior y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja.

Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal.

3. Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes.

4. Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste.

5. Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras'.

Este precepto tiene su precedente regulación en el art. art. 10 de la Ley 49/1960, de 21 julio, sobre Propiedad Horizontal , anteriormente citado y vigente hasta el 27/04/1999 en que entró en vigor la reforma de la Ley 8/1999, de 6 abril.

El art. 11.2 LPH parte del presupuesto de la validez del acuerdo para la realización de este tipo de obras no necesarias o de mejora, pero no vinculantes para los propietarios disidentes. Desvinculacion del pago que constituye una excepción al ordinario efecto vinculante de los acuerdos comunitarios válidamente adoptados para la totalidad de los copropietarios.

Las obras o innovaciones no necesarias o de mejora, suponen la otra cara de las obras que competen a la Comunidad de Propietarios. Serían obras 'de mejora', entendidas como aquellas que tienen un carácter meramente accesorio en cuanto no necesarias para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble, y por ende tampoco exigibles respecto de aquellos comuneros que hubieran votado en contra cuando su cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes. Se trata de innovaciones o mejoras en la Propiedad Horizontal, entendiendo por tales las ejecutadas en elementos comunes que realmente implican un cambio en la sustancia, forma o destino del elemento común a que afectan.

En esa calificación de obra como 'necesaria' o como 'no necesario o no requerida' y, por tanto, no exigible, debe partirse de la conceptual idea de que necesario no es sólo lo forzoso, obligado e impuesto, son también lo opuesto a lo caprichoso o superfluo y en grado superior a lo conveniente para conseguir un fin útil.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 14-7-1992 argumenta:

'¿aun cuando esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el concepto y caracterización de las 'innovaciones' en el régimen de la Propiedad Horizontal, sí lo ha hecho la doctrina que ha llegado a perfilarlas con criterio lo suficientemente unívoco (a salvo de ligeros matices), para autorizar a considerarlas como aquellas obras que alteran la situación preexistente de las cosas bien como estado de hecho bien de derecho, lo cual, proyectado sobre la Propiedad Horizontal, conduce a considerar como tales incluso aquellas obras que aun cuando dirigidas a la conservación del inmueble provocan un cambio en su estructura, sustancia, forma o destino de los elementos y partes comunes del mismo, siendo en todo caso conveniente e incluso en ocasiones necesarias para el más adecuado uso y disfrute del inmueble.

Consecuencia de lo expuesto es que entre las 'innovaciones' y a efectos de su mejor delimitación y aplicación en el desenvolvimiento de este especial régimen de propiedad, sea conveniente apuntar a título de posibles manifestaciones o formas de las mismas y con carácter enumerativo, entre innovaciones simplemente convenientes o necesarias, que originan alteración o cambio en los elementos comunes; e innovaciones de lujo, calificaciones estas cuya delimitación depende en cada caso concreto de las circunstancias concurrentes.

Es pues evidente y así se manifiestan los autores aun cuando ello no haya llegado hasta el presente momento a este Tribunal, que los conceptos de necesariedad y utilidad pueden perfectamente coincidir cuando de 'innovaciones' se trata, lo que autoriza a que partiendo de la delimitación conceptual que se ha dejado apuntada pueda llegarse en este caso y a título simplemente indicativo a considerar que merecen el calificativo de 'innovaciones' las producidas por aquellas obras que alterando bien de hecho o de derecho la situación preexistente del inmueble a que estos autos se refieren, van dirigidas a lograr su mejora como tal a la vez que a proporcionar un más cómodo uso y disfrute del mismo por parte de todos los propietarios de sus pisos y locales'.

Por otra parte, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH ), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H . (unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 num. 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo (cabe citar a titulo meramente ejemplificativo, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 y las que en ella se citan, las Sentencias de 13 de julio de 2012 , de 28 de setiembre de 2012 y 25-2-2014 )

Es decir, que para enervar la validez, eficacia y/o vinculacion de un acuerdo comunitario que vulnere los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal se requiere haberlo impugnado dentro de los plazos legalmente establecidos. Anulabilidad de los acuerdos comunitarios por infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal que ha de hacerse valer necesariamente por via de acción y no de mera excepción.

El 'dies a quo' para el cómputo del plazo de impugnación para los propietarios presentes en la Junta donde se adoptan los acuerdos objeto de impugnación empieza a correr desde la fecha en la que se celebra la Junta, y en cuanto plazo de caducidad no susceptible de interrupción via conciliación, misivas, etc.

Tratándose de plazos de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 '... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'.

Todo el sistema legal de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a los plazos de impugnación de acuerdos de la Junta, su caducidad, y su convalidación por el trascurso del tiempo, está dirigido a lograr la seguridad jurídica de los comuneros, seguridad jurídica que se vería alterada y desconocida si se admitiera que los meros acuerdos de ratificación, confirmación o ejecución de otros anteriores pudieran con llevar la declaración de nulidad de éstos.

La función de los Juzgados y Tribunales no es suplir o sustituir la voluntad de la Comunidad de propietarios expresada en la Junta, cabe añadir tampoco eludirla, y sí únicamente resolver las pretensiones objeto de pleito con respeto a los cauces procesales regulares en cuanto constituye la garantía de la tutela judicial efectiva de ambas partes en litigio.

Finalmente, y en relacion, el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , establece en su apartado segundo que: '¿ para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Tal presupuesto o requisito procesal tiene su origen en la reforma de la legislación en materia de propiedad horizontal operada por la Ley 8/1.999, de 6 de abril, encontrándose su razón de ser en el deseo del legislador de fortalecer la posición de la Comunidad de Propietarios frente a las conductas obstruccionistas de los propietarios morosos, proporcionando al mismo tiempo un eficaz medio de presión para compeler a éstos al pago de la deuda.

Como esta Sala lo viene indicado de forma reiterada, que esta Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha sido unánime sobre la interpretación del art. 18.2 LPH , pudiendo citarse a título meramente ejemplificativo la Sentencia de 24-5-06 de la Sección 1 ª, la Sentencia de 6-5-04 de la Sección 2 ª y las Sentencias de esta misma Sección 3ª de fechas 31-5-05 , 24-5-06 , 1-10-08 y 12-2- 2013, entre otras muchas. El requisito dispuesto por el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal de hallarse el propietario impugnante al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o que proceda previamente a la consignación judicial de las mismas para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios, constituye auténtico requisito de procedibilidad y debe cumplirse en el momento de la interposición de la demanda y no a lo largo del proceso al ser insubsanable, por lo que su no observancia, de oponerse de contrario la oportuna excepción, conlleva la apreciación de falta legitimación activa que obsta a un pronunciamiento de fondo sobre la impugnación planteada.

Y si la aplicación de dicho precepto ha dado lugar a diversas interpretaciones respecto a su naturaleza jurídica, alcance y finalidad, ya es consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha establecido que constituye una regla de procedibilidad ( SSTS de 22 de Octubre de 2014 , 22 de Octubre de 2013 , 13 de julio del 2012 , 6 de febrero del 2012 , de 14 de octubre del 2011 , entre otras muchas).

Por vislumbrar claramente acerca de la recta interpretación y aplicación de dicho requisito o presupuesto de procedibilidad y el alcance de la excepción a su cumplimiento, se estima adecuado transcribir los razonamientos efectuados por el Tribunal Supremo en la mas reciente Sentencia de las citadas, de 22-10-2014 , con cita de las anteriores de 14-10-2011 y 22-10-2013 , transcrita en la resolucion recurrida:

'Admiten los recurrentes que no estaban al corriente del pago de las cuotas vencidas y tambien que no habían consignado su importe judicialmente antes de presentar la demanda.

No obstante, sostienen que estaban legitimados para presentarla por cuanto el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal - artículo vulnerado por la Audiencia, según ellos- les permitia hacerlo ya que los acuerdos impugnados se referían a las cuotas de participación.

El artículo 18.2 dice: «Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de la cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios».

Como señaló esta Sala en su sentencia número 671/2011, de 14 de octubre , este artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios (¿)'.

Pues bien, como los acuerdos impugnados se referían -dicen los recurrentes- a las cuotas de participación, no les era exigible el requisito de procedibilidad y, en consecuencia, estaban legitimados para impugnarlos.

TERCERO.- Desestimación del recurso. Razones.

Por dos razones la Sala ha decidido mantener la decision de la Audiencia y, en consecuencia, desestimar el recurso.

1.- La primera guarda relación con la argumentación del Juzgado. Contrariamente a lo que este dijo -y coincidiendo con lo argumentado por la Audiencia- el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige estar al corriente del pago de las cuotas vencidas, o consignarlas previamente en sede judicial, a todos los propietarios que pretendan impugnar los acuerdos, sin distinguir según sea el fundamento de la impugnación o la finalidad de ésta.

Sí establece la diferencia, que es una excepción al requisito de procedibilidad, a que se refiere el apartado siguiente.

2.- La segunda razón, no invocada por la Audiencia, guarda relacion con la excepción legal al requisito de procedibilidad. Contrariamente a lo argumentado en el recurso, la excepción no concurre en el caso.

Examinada la demanda, los acuerdos cuya nulidad pretendieron los recurrentes no se referían al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que son las que, por disposición del artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal , se atribuyen a cada piso o local con relacion al total del inmueble y referidas en céntesimas del mismo.

Los recurrentes solicitaron la nulidad de determinados acuerdos adoptados en dos Juntas.

Pues bien, por lo que se refiere a la Junta de Propietarios celebrada el dia 25 de julio de 2009, los acuerdos en ella adoptados trataban de la aprobación de cuentas, aprobación de presupuesto 2009-2010 y renovación de cargos. Como resulta de su lectura, ninguna conexión tenían con las cuotas de participación. Por lo tanto, en con esta Junta la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia.

Por lo que se refiere a la Junta celebrada el 13 de diciembre de 2008, el acuerdo impugnado trataba de la aprobación de una nueva cuota a cuenta de los gastos del año 2009.

Para pronunciarse sobre este acuerdo conviene recordar que la Sala tiene establecido en su sentencia número 613/2013, de 22 de octubre , que «se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión».

Pues bien, las alegaciones de la demanda en relación con el enunciado del acuerdo podrían llevar a la conclusión de que la Junta de Propietarios, si bien no alteró las cuotas de participación, sí introdujo un sistema nuevo de distribución de gastos. Pero examinado el acuerdo, esa posibilidad de admitir la excepción al requisito de procedibilidad desaparece, porque la Junta se limito a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

Por lo tanto, también en relación con esta Junta, la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia.

En definitiva, examinados todos los acuerdos no existe razón para modificar la decisión de la Audiencia Provincial ya que ninguno de ellos pertenece a la clase de acuerdos que, según la doctrina de la Sala, generarían una excepción al requisito de procedibilidad'.

CUARTO.-Partiendo de las premisas fácticas y jurídicas relacionadas en los razonamientos precedentes, la Sala está en disposición de resolver en sentido desestimatorio el motivo de recurso a través del cual se combate la 'ratio decidendi' de la Sentencia de instancia, cual es el no cumplimiento del requisito de procedibilidad previo con arreglo al art. 18. 2 LPH , y que como tal, ha obstado al pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones deducidas en el suplico la demanda y a través de las cuales en definitiva lo que pretende la actora es oponerse el acuerdo adoptado en Junta de 16-4-2012, que no impugnó y que devino firme en cuanto al carácter necesario de las obras aprobadas y consiguiente la obligación contributiva de los aquí recurrentes al pago de las obras de rehabilitación integral con aislamiento térmico de la fachada principal del inmueble.

Como bien señala la parte ahora recurrente no ofrece duda que los acuerdos de aprobación de liquidacion de deudas y de aprobación de ejercicio de acciones judiciales contra los comuneros morosos, como asimismo señala la parte recurrente, encuentran su base en el entendido de ser su presupuesto, en los acuerdos adoptados en aquella Junta que no son objeto de este pleito y que es indiscutido por lo demás no se han impugnado judicialmente por los demandantes mediante el ejercicio de las acciones que estimaren les pudieran asistir.

Pero igualmente cierto es que los acuerdos de aprobación de liquidacion de deudas y de aprobación de ejercicio de acciones judiciales contra los comuneros morosos, no son de los que se hallan exentos de la obligación de previo pago o consignación, ni tienen por objeto establecer un sistema de distribución de gastos ni implican alteración de la obligación contributiva con arreglo a la cuota de participación en elementos comunes. Que la parte recurrente discrepe de la naturaleza o carácter de las obras aprobadas en aquella Junta de 16-4-2012 y, por ende, entienda que no quede vinculada a la obligacion de pago, no transforma la naturaleza jurídica ni el objeto de los acuerdos objeto de impugnación.

Al objeto de intentar dar respuesta a los alegatos esgrimidos en el recurso, señalaremos los siguientes extremos, que no hacen sino incidir en los razonamientos del Juzgador de Instancia:

.- la deuda por derramas extraordinarias se constituye y se devenga cuando se adopta el acuerdo de aprobación de realización de las obras.

En este caso la Comunidad en Junta de Propietarios de 16-4-2012, en segunda convocatoria y con las mayorías legales, aprobo la ejecución de las obras de reforma integral y con aislamiento térmico de la fachada principal, adjudicación de la obra a 'Grupo Nortesa S.L.' y su monto total.

Asimismo se acordó una derrama extraordinaria por el importe total de la obra aprobada. Se determinó la cantidad liquida a abonar por cada uno y el sistema o forma de pago, 15 abonos mensuales por el importe cuantificado aplicando las cuotas de participación en elementos comunes de cada uno de los copropietarios, estableciéndose que el primer pago había de hacerse el 10-5-2012 y los sucesivos hasta el 10-7-2013 (ultimo pago) dentro del mes y como fecha limite el dia 20 de cada mes.

Esto es, se acordó un fraccionamiento en el pago de la deuda estableciéndose importes y fechas de vencimiento. Ello sin perjuicio de la facultad de los copropietarios de hacer aportaciones o ingresos extras respecto al cuadro de amortización reseñado e incluso de efectuar el abono integro de la totalidad de las mensualidades de una sola vez.

En orden a una recta interpretación de este sistema de pago no puede hacerse abstracción que guarda directa relacion con las condiciones de pago acordadas con la entidad 'Grupo Nortesa S.A.'. Asi en el Acta se recoge que uno de los presupuestos ó condiciones que se tuvieron en cuenta para aceptar el presupuesto de 'Grupo Nortesa S.L.', cual era que ésta concediera un plazo de diez meses para el pago del importe de las obras.

En definitiva, se trataba de facilitar a los copropietarios el pago mediante su fraccionamiento en el tiempo y al mismo tiempo que la Comunidad pudiera cumplir con las obligaciones de pago con la contratista en tiempo y forma pactados, por tener a su disposición el importe necesario al efecto.

Por lo que, como concluye el Juzgador de Instancia, la facultad de abono en un solo ingreso de las mensualidades no puede tener otro alcance que el de tratarse de un pago del total de la deuda 'ex ante' como opción frente al aplazamiento del pago por mensualidades.

.-conforme al artículo 18.4 LPH , los acuerdos de la Junta de propietarios son directamente ejecutivos salvo que se suspenda su ejecución con carácter cautelar por el juez que conozca de su impugnación a instancia del demandante y oída la comunidad.

En el presente caso, la parte actora no formulo impugnación judicial de los acuerdos adoptados en aquella Junta de 16-4-2012, y, por ende, tampoco instó la suspensión de su ejecucion.

.-la aprobación de los saldos deudores en Junta de 14-1-2013 constituye materialización de los acuerdos previos y su objeto no excede de una operación de determinación del 'quantum' de las mensualidades devengadas y vencidas a dicha fecha de la deuda ya existente. La causa de la obligación de pago no se encuentra en el acuerdo de liquidacion de la deuda que se impugna, sino en el acuerdo adoptado en Junta de 16-4-2012.

.- la aprobación de los saldos deudores en Junta de 14-1-2013 se hace con arreglo a lo acordado en la Junta de la que trae causa: acuerdo de distribución del gasto de la obra en Junta de 16-4-2012 con arreglo a los coeficientes de participación.

.- el acuerdo de ejercicio de acciones judiciales contra los comuneros morosos constituyen expresión del derecho a instar de los Jueces y Tribunales la tutela de los derechos que entiende le asiste al carecer de facultades de autotutela.

.- a fecha de la interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones, que data del 20-12-2013, la existencia de la deuda, vencimiento y exigibilidad de las cuotas giradas por derramas extraordinarias es incuestionable.

Se alega en el recurso que no ha quedado acreditado dicho extremo, que el Juzgador de Instancia afirma dicho extremo sobre la base haber sido abonadas en el momento de la apelación de los monitorios formulados por la Comunidad frente a los demandantes que no consta en los presentes autos, siendo aportación del mismo Juzgador que conocio de dichos procesos, y que, en todo caso, no es cierto, puesto que en Acta de fecha 24-9-2013, esto es, antes de la interposición de la demanda, ya no se esta privando de voto a los demandantes por estar al corriente de las cuotas.

Al respecto bastaría señalar que un tal planteamiento se presenta como incompatible con los propios argumentos del recurso sobre posible puesta en peligro del derecho a la tutela judicial efectiva con la interpretación que se hace en la Sentencia de instancia ya que se esta obligando a pagar una cantidad desmesurada al copropietario para impugnar acuerdos de liquidacion de una deuda que tratan de aplicar acuerdos inexistentes o que no le vinculan.

Añadir que a lo largo del desarrollo argumental de la demanda lo que se sostenia es la inexigibilidad de las derramas extraordinarias por inexistencia de obligación de contribución a las obras aprobadas, ninguna alegación se hacía de haber pagado o consignado las cuotas por derramas extraordinarias vencidas (que a fecha de la demanda lo eran todas), y sí por el contrario estar en curso los procesos monitorios nº 442/2013 del Juzgado de Instancia nº 4 y nº 464/2013 del Juzgado de Instancia nº 8 incoados en virtud de las correspondientes peticiones formuladas frente a los demandantes en reclamación del pago de las derramas extraordinarias vencidas, lo que presupone la falta de pago. En la contestación la demandada se opone la excepción que nos ocupa por no estar al corriente en el pago de las deudas vencidas al tiempo de interponerse la demanda y si bien no se aporta certificado del Administrador en tal sentido, la aportación de tal documento no sólo no es preceptiva, sino que en el presente caso era innecesaria, ya que la demandante no sólo no cuestionaba en la instancia la falta de pago o consignación, sino que era hecho admitido.

Por lo que las alegaciones en esta segunda instancia sobre error en la valoración de la prueba sobre dicho hecho difícilmente pueden acogerse cuando era hecho no controvertido y por ende no necesitado de prueba y, menos si cabe, tener por probado el pago con base a una Junta de Propietarios de 24-9-03, que a salvo error de esta Sala no obra unida a autos.

Por lo demás habiendo efectuado lectura detallada de la resolucion recurrida, esta Sala ninguna mención encuentra al pago para cumplimiento de lo dispuesto en el art. 449 LEC .

Así las cosas, no pudiendo observarse ni error de derecho ni de valoracion de la prueba en la resolución recurrida y sin que la ley procesal disponga un tratamiento preliminar a la Sentencia de dicha excepción, la consecuencia no puede ser otra que la confirmación del Fallo de la Sentencia desestimatoria de la demanda por falta del repetido requisito de procedibilidad, sin que proceda entrar en el análisis de la cuestión de fondo planteada.

QUINTO.-No obstante y a efectos meramente dialécticos, pueden realizarse las siguientes consideraciones:

.- Con ocasión de la adopción de acuerdos comunitarios sobre obras a ejecutar, una de las discusiones de mayor trascendencia suele serlo la relativa a la naturaleza de la obra cuya realización se pretende. Y como se ha señalado mas arriba quien está facultada para concretar si se está ante una obra de mejora o por el contrario necesaria para la adecuada conservación y sostenimiento del inmueble es la propia Junta de propietarios.

El acuerdo mayoritario es suficiente para aprobar obras necesarias y dirimir tal controversia ( art. 17.4ª LPH ).

.- Las obras de rehabilitación integral de la fachada principal con aislamiento térmico aprobadas en la Junta de 16-4-2012 se enmarcaron en el ámbito de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad ( art. 10.1 LPH ), y se adoptó con las mayorías legales.

De forma acertada la propia actora en vía extrajudicial ya señalo que la mayoría necesaria en segunda convocatoria era la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, esto es, la mayoria prevista en el art. 17.4ª párrafo segundo LPH , aunque por error entendio que la Junta de 16-4-2012 se había celebrado en primera convocatoria. Error que se infiere claramente del propio contenido del Acta de la Junta.

.- Si el voto mayoritario no puede convertir en obras necesarias las que no lo son, la propia Ley de Propiedad Horizontal articula unos de los mecanismos de revisión de la voluntad comunitaria, la acción judicial de impugnación.

Es decir, que una vez establecido por acuerdo de Junta de Propietarios la naturaleza necesaria de una obra con la consiguiente obligación de contribución de todos los copropietarios con arreglo al art. 9.1.e) LPH , el propietario discrepante que considere que la obra es de mejora y que no queda vinculado por el mismo, al objeto de lograr eludir la eficacia jurídica de dichos acuerdos debería impugnar judicialmente el acuerdo a fin que el Juez o Tribunal determine el carácter necesario o de mejora de la obra y, por ende, obligación de contribución, no pudiendo hacerse abstracción que conforme al artículo 18.4 LPH , los acuerdos de la Junta de propietarios son directamente ejecutivos salvo que se suspenda su ejecución con carácter cautelar por el juez que conozca de su impugnación a instancia del demandante y oída la comunidad, y que si no son impugnados en los plazos de caducidad legalmente establecidos devienen firmes y tienen fuerza ejecutiva definitiva.

En lo que hace al caso, la discrepancia de la parte actora con la voluntad comunitaria mayoritaria conformada con arreglo a la Ley de Propiedad Horizontal, al respecto de la naturaleza y carácter de las obras acordadas, entendiendo que las obras acordadas son obras de mejora y que por tanto no queda vinculado a su pago con arreglo al art. 11.2 LPH , no le permite eludir la eficacia jurídica de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 16-4-2012 y en definitiva que es lo que subyace en la presente litis su obligación contributiva con arreglo a su cuota de participación en elementos comunes.

.-De someterse a decisión judicial en los términos expuestos la cuestión relativa al carácter necesario o no de las obras, ello no determinaría la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 16-4-2012, ni por consiguiente de los acuerdos cuya anulación se insta en las presentes actuaciones.

Tal y como la parte actora planteara en vía extrajudicial a través de su Letrado, y ha quedado reseñado más arriba, el art. 11.2 LPH parte del presupuesto de la validez del acuerdo para la realización de obras no necesarias o de mejora, siendo cuestión diversa de reunirse los requisitos legalmente establecidos, la falta de vinculación al pago de los copropietarios disidentes como excepción al ordinario efecto vinculante de los acuerdos válidamente adoptados para la totalidad de los copropietarios.

Es decir, la consideración de las obras aprobadas en Junta de Propietarios de 16-4-2012 como obras de mejora, determinaría la inexistencia de obligación contributiva para el propietario disidente, no la nulidad del acuerdo de realización de obras con el alcance y extensión que fueron aprobados en aquella Junta.

.-siguiendo el planteamiento de la parte aquí demandante con base al art. 11.2 LPH , habría de considerarse la no preceptividad de recurrir a la via de impugnación judicial de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 16-4-2012, y que pueda formularse oposición en caso de requerimiento de pago derivado de tal legal acuerdo, sin necesidad de previa impugnación, de forma que la necesariedad o no de las obras y, por ende, obligación de pago de los demandantes fuera discutida en el procedimiento judicial entablado con aquel objeto.

Ahora bien, el objeto del presente pleito no viene constituido por la pretensión de tutela jurisdiccional en ejecución de dicho acuerdo, esto es, el ejercicio de acción de reclamación de la cantidad liquidada y aprobada en Juntas de 14-1-2013 y 16-4-2013. Por lo que la consideración del planteamiento de la parte recurrente exigiría un contexto distinto del objeto del presente proceso.

.- no cabe confundir el acuerdo de aprobación de la deuda y de ejercicio de acciones judiciales, con la pretensión de derecho material ya que de ejercitarse (como ha sido el caso) su prosperabilidad ó no será objeto de la decisión judicial.

Los acuerdos cuya anulación se insta adoptados en Juntas de 14-1-2013 y 16-4-2013 no tienen sino un carácter posibilista de acceso a la jurisdicción (que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), como expresión del derecho a instar de los Jueces y Tribunales la tutela de los derechos que entiende le asiste al carecer de facultades de autotutela en los términos reseñados, no pudiendo hacerse abstracción de que conforme al art. 14 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , corresponde a la Junta de Propietarios 'conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común'.

El acceso a la jurisdicción, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no podría ser eludida por mor o al amparo de que el contenido del acuerdo de aprobación de obras de rehabilitación de la fachada y sistema o forma de pago del que traen causa contraviene el art. 11.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que ello supondrían restringir la posibilidad de acceder a la jurisdicción y por ende el derecho a obtener una resolución fundada jurídicamente por el órgano jurisdiccional competente.

En definitiva, la via de impugnación de los acuerdos adoptados en Juntas de 14-1-2013 y 16-4-2013 no permitiria revisar la naturaleza de las obras aprobadas en aquella Junta de 16-4-2012 y consiguiente obligación de pago.

A todo lo anterior cabe añadir, asimismo a mayor abundamiento:

.- nuevamente insistir en que la Comunidad de Propietarios demandada en Junta de Propietarios de 16-4-2012, en segunda convocatoria y con las mayorías legales, aprobo la ejecución de las obras de reparacion integral y con aislamiento térmico de la fachada principal, adjudicación de la obra a 'Grupo Nortesa S.L.' y su monto total, además se acordó un fraccionamiento en el pago de la deuda estableciéndose importes y fechas de vencimiento en los términos que han quedado reseñados.

La aquí parte actora ahora recurrente, una vez quedara descartada la reparacion puntual, votó a favor de la obra de reparacion integral sin aislamiento térmico. Y acordada por la mayoría la reparacion integral con aislamiento térmico, voto a favor del presupuesto de 'Grupo Nortesa S.L.' e igualmente voto a favor del sistema de fraccionamiento del pago. Ambos puntos fueron aprobados por unanimidad de los presentes, y los mismos no constituyen sino aspectos complementarios, incluso cabe decir consecuencia, de la aprobación de las obras de rehabilitación integral de la fachada con aislamiento térmico.

No procede realizar consideracion alguna sobre aspectos como la legitimación activa para impugnar los acuerdos adoptados en dicha Junta por cuanto no se ha ejercitado una tal accion de impugnación judicial, pero incluso seria cuestionable ya que asumió la vinculacion a la voluntad comunitaria mayoritaria al votar a favor del presupuesto de 'Grupo Nortesa S.L.' de reparacion integral con aislamiento térmico, tambien voto a favor de la derrama extraordinaria.

Pero si ha de resaltarse nuevamente que es incontrovertido que el acuerdo de reparacion integral de la fachada con aislamiento térmico fue adoptado en la precitada Junta de 16-4-2012, así como que los acuerdos en ella adoptados no han sido objeto de impugnación, y además que de una valoracion conjunta de la documental consistente en las Actas de las diversas Juntas de Propietarios donde se ha tratado el tema litigioso con la testifical del Administrador de la Comunidad de Propietarios y del legal representante de 'Grupo Nortesa S.L.', queda evidenciado que en la precitada Junta se explico a detalle el alcance de la obra de reparacion integral asi como la solución constructiva del aislamiento térmico exterior, que no se aplicaba a la fachada de los bajos (extremo éste por lo demás ni siquiera suscitado por la aquí demandante hasta la demanda origen del pleito, ya que ninguna mención se hace en las sucesivas Juntas, ni en las misivas remitidas ni en el acto de conciliación), y sus afecciones sobre la fachada, tanto estética como de eliminación de los elementos ornamentales. La retirada de éstos viene determinada por exigirlo desde el punto de vista técnico la ejecución material del sistema de aislamiento térmico por el exterior. Igualmente queda probado que es factible técnicamente su recolocación, previo pago del precio correspondiente.

En Junta de 18-6-2012 se presentaron bocetos a color para visualizar el estado final de la fachada, e incluso se trato del tema de los elementos ornamentales dado el contenido del burofax de 4 de junio remitido por la dirección letrada de los aquí demandantes en su representacion, por lo que cualquier duda que asistiera a la actora sobre la implicación de la obra acordada sobre los elementos ornamentales debe entenderse quedo suficientemente esclarecida. Y tras dar lectura al contenido del burofax y aclaraciones al mismo, se ratifica el acuerdo adoptado en Junta de 16-4-2012, lo que conlleva desechar la propuesta de la actora de recolocación de elementos ornamentales. Tampoco ha sido objeto de impugnación esta Junta.

Y cuando en Junta de 14-1-2013 se trata el tema de los elementos ornamentales nuevamente a la vista del planteamiento de la aquí actora en el contenido del acto de conciliación, y se acuerda por unanimidad su no colocación, ello no constituye sino mera ratificación de la voluntad comunitaria ya formada y exteriorizada en las Juntas precitadas, o lo que es lo mismo, expresión formal de un acuerdo preexistente, con claridad total desde luego en la Junta de 18-6-2012.

Por consecuencia de todo lo razonado, no sólo no es factible entrar a resolver sobre el fondo por no cumplirse el requisito de procedibilidad de no hallarse los demandantes al corriente en el pago de las deudas al tiempo de interponerse la demanda, sino que el debate del carácter necesario o no de las obras y consiguiente obligación de pago no podria plantearse via impugnación judicial de los acuerdos de aprobación de liquidacion de deudas y de ejercicio de acciones judiciales, y además un tal debate asi como el relativo a la preceptividad de unanimidad en relacion a la afeccion que las obras aprobadas determinan sobre los elementos ornamentales y procedencia o no de su restablecimiento o recolocación, se presentarian en los presentes autos como totalmente extemporáneas al postularse la valoracion y ponderacion judicial tanto desde el punto de vista técnico, como económico y de oportunidad, de cuestiones todas ellas ponderadas por el órgano soberano de voluntad de la Comunidad de Propietarios y resueltas o decididas en Junta de Propietarios de 16-4-2012, cuya falta de impugnación en tiempo y forma no puede ser suplida ni sorteada via impugnacion de acuerdos prolegómenos en el entendido de tramites previos necesarios en orden a lograr el cumplimiento de lo acordado en aquella.

A todo lo cual se une que:

.- la convocatoria de la Junta de Propietarios de 14-1-2013 reunio los requisitos exigidos por el art. 16.2º LPH , adjuntándose la liquidacion y análisis de gastos en los que de forma meridianamente clara se incluye la relación de propietarios que no estén al corriente del pago de las deudas vencidas con la comunidad, entre ellos, los aquí demandantes y la advertencia de la privación del derecho de voto si si en el momento de iniciarse la Junta no hubiesen pagado esas deudas.

No sólo no ha sido objeto de cuestionamiento la efectiva recepción de la convocatoria con la documental adjunta, sino que basta atender al escrito de manifestaciones presentado por la aquí demandante apelante para su incorporación al Acta de la Junta, para concluir que eran conocedores a ciencia cierta de la cuantia a saldar para participar con su voto en la Junta.

.-dicho escrito de manifestaciones se presenta en la propia Junta y no con carácter previo y no incluye petición de inclusión en el Orden del Dia de punto alguno a tratar

.- los demandantes no se encontraban al corriente en el pago de las cuotas por derramas extraordinarias vencidas en el momento de iniciarse sendas Juntas, ni habían impugnado judicialmente los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 16- 4-2012, por lo que fueron privados de voto y no de voz.

.- el abuso de derecho de la Comunidad al adoptar acuerdos de aprobación de liquidacion de deudas pendientes y de ejercicio de accion judicial para su cobro ante la falta de pago por los aquí demandantes en los términos acordados incluso con su voto favorable, por haberse adoptado antes del transcurso del plazo de un año para la impugnación existiendo aviso previo por los demandantes e incluso promovido acto de conciliación, es extremo que no se sostiene pues es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Comunidad de hacer efectiva la deuda aprobada en acuerdo comunitario adoptado con ajuste a las disposiciones legales. Acuerdo no se olvide directamente ejecutivo salvo que se suspenda su ejecución con carácter cautelar por el juez que conozca de su impugnación a instancia del demandante y oída la comunidad.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de contra la Sentencia dictada en fecha 17 de Octubre de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de San Sebastian en autos Juicio Ordinario 6/2014, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolucion recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.