Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 236/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 236/2014

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 48 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 697/2013

APELANTE/DEMANDADA: BANKIA SA

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADOS/DEMANDANTES: D. Jose Ramón Y Dª. Patricia

PROCURADORA: Dª. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 41

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 697/2013, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, a instancia de BANKIA SAcomo parte apelante-demandada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, contra Dª. Patricia y D. Jose Ramón como parte apelada-demandante, representados por la Procuradora Dª. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/01/2014 , sobre acción de nulidad contractual de suscripción de participaciones preferentes.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Jose Ramón y Dª. Patricia , representados por el Procurador Dª. Mª Eugenia García Montero, contra BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, condenando a la demandada al abono de la suma de 125.000 euros, deduciéndose de dicha cantidad lo percibido por los actores, intereses legales desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada BANKIA S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 28 DE ENERO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan íntegramente, y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los demandantes D. Jose Ramón y Dª. Patricia interesan la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, actual BANKIA SA, suscrito en fecha 26 de Mayo de 2009, alegando error en el consentimiento. Subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento contractual por la entidad bancaria de los deberes de información y asesoramiento. Y en todo caso se condene a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 125.000€, además de los intereses legales devengados desde la demanda.

La demandada BANKIA SA, opone en su contestación, las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, y de defecto legal en el modo de proponer en la demanda y en cuanto al fondo, sostiene el cumplimiento de la normativa para la comercialización del producto, considera que hubo suficiente y correcta información, de modo que no concurriría el error en el consentimiento, y que sería inexcusable en su caso, y niega todos y cada uno de los elementos que configuran el error-vicio determinante de la nulidad, ni que concurriera dolo por parte de la demandada, para concluir denunciando que la demanda incurre en contradicción con los propios actos de los demandantes, así niega que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento.

La Juez de Primera Instancia estimó la primera de las pretensiones, íntegramente, declarando la nulidad del contrato, condenando a la demandada al abono de la suma de 125.000€, deduciéndose de dicha cantidad lo percibido por los actores, más los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de las costas.

Contra esta sentencia recurre la demandada BANKIA, planteando, ante todo, la excepción de falta de legitimación pasiva, que liga en su argumento con la de falta litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo, niega que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento, considera que hubo suficiente y correcta información, de modo que no concurriría el error en el consentimiento, y niega todos y cada uno de los elementos que configuran el error-vicio determinante de la nulidad, para concluir denunciando que la demanda incurre en contradicción con los propios actos de los demandantes.

El recurso fue impugnado por los demandantes.

TERCERO.-Tal y como ya ha hecho esta sección en otras sentencias dictadas en caso similares como la de fecha 30 de junio de 2014 , exige que consideremos, en primer lugar, aquello que se ha de estimar probado, para después exponer el régimen y conceptuación de las participaciones preferentes, sobre lo que se determinarán los deberes que para la demandada impone la normativa específica, su eventual incumplimiento y, en ese caso, la trascendencia desde la óptica de la acción de nulidad estimada en primera instancia.

CUARTO.-Revisado lo actuado, incluido el examen del acto del juicio mediante el visionado de su grabación, se han de considerar acreditados los siguientes hechos:

1º) Los cónyuges D. Jose Ramón y Dª. Patricia , de 72 y 66 años, están jubilados, y tienen una formación académica básica, la demandada era limpiadora en la sucursal bancaria, donde se comercializó la presente operación. Extremos no contradichos ni negados por la demandada.

2º) Desde hacía muchos años venían operando con la entidad Caja Madrid (que después pasó a ser BANKIA), a través de la Sucursal sita en el Monseñor Oscar Romero nº 16,1C, CP 28025, de Madrid, contratando productos conservadores, como fondos de inversión, de hecho el capital que se invierte en las preferentes lo rescatan de un fondo de inversión, y proviene de una indemnización por un ERE.

3º) Desde la oficina bancaria se les recomendó invertir la suma recibida del ERE, 125.000€, en la contratación de participaciones preferentes, rescatándolo de un deposito anterior, y sin que se les informara a los clientes de ningún riesgo de pérdida del capital invertido. Dª. Benita , empleada de la oficina, que habitualmente les trataba, reconoció que ésta era la forma habitual de comercialización, aun cuando no recordaba nada sobre este producto, pese a recordar detalladamente los anteriores, tampoco recordaba haberles informado previamente.

Consta en actuaciones como única información cierta la entrega de un folleto.

4º) Únicamente al demandante D. Jose Ramón , no a Dª. Patricia , se le practicó test de conveniencia, y una declaración, ya escrita, en la que se afirma haber sido informada del instrumento financiero que representaba riesgo elevado, y en particular de 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', de la inexistencia de garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado, de estar sujeto el pago de la remuneración a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, y de que la calificación 'preferente' no significa tener el carácter de acreedor privilegiado, pues en el orden de prelación de créditos se situaría únicamente delante de las acciones ordinarias (documento 3 aportado por la demandada).

5º) En el test de conveniencia (documento 4 de la demanda), titulado 'test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', se fueron marcando, no por el propio demandante D. Jose Ramón , los distintos campos, y en concreto se consignó: 1º) Que la demandante entendía la terminología propia de los productos y funcionamiento de los mercados financieros; 2º) Que conocía algunos aspectos de 'los activos de renta fija';

3º) Que conocía el funcionamiento general de las variables referidas a la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que no disponen de 'una fecha de vencimiento predefinida' y cuya valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; 4º) Y que había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

5º) Dª. Benita , reconoció que su trabajo era ofrecer productos, entre los que se encontraban, las participaciones preferentes.

6º) Los demandantes comunicaron, documento obrante a los folios 153 y ss., a BANKIA SA, el 27/3/13, su disconformidad con el canje obligatorio de las preferentes, solicitando el reintegro del capital invertido, más intereses.

Dicha reclamación no consta que le fuera contestada por el Departamento de Asesoría Jurídica de BANKIA (documentos 7 de la demanda).

QUINTO.-Reitera de sus excepciones procesales BANKIA SA, la falta de legitimación pasiva que vincula a lo largo de su argumentación con la de falta de litis consorcio pasivo necesario.

Dichas excepciones se basan en la necesidad o bien de traer al proceso a la entidad emisora de las participaciones o en su exclusiva responsabilidad, al ser la emisora de dicha operación y la depositaria de los fondos Caja Madrid Finance Preferred, S.A. Sobre dicha entidad y la intervención voluntaria de la misma, se pronunció la Juzgadora de instancia desestimándola, al igual que sobre la excepción de falta de litisconsorcio.

Dicha excepción de litisconsorcio, como ya ha resuelto esta sección en casos similares, resulta una alegación de todo punto insostenible. En primer lugar, porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada, como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla (documentos 3 a 5) y es a la actuación de la demandada a la que se imputa el padecimiento del error invalidante. La única referencia que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene es en el documento nº 2 de la contestación (que es el tríptico o folleto), y en el mismo se dice paladinamente que 'al ser el Emisor un sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante'. Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad entre una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a un entidad con la que ningún contacto han tenido, o la dirijan contra la misma.

Finalmente, y como reconoce la reciente Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, la Disposición Adicional 2ª. 1 b) de las Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), 'los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora...' Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso en la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial, ni para hacer depender en ella exclusivamente la responsabilidad de la presente acción.

En el mismo sentido desestimatorio, puede citarse la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de 15 de abril de 2.014 .

SEXTO.-La citada Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de resigo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores , como un producto complejo, y así se reconoce en la propia documentación de la demandada.

SEPTIMO.-Expuestas las características de la inversión, es preciso establecer el alcance de los deberes de información y asesoramiento.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión' que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Finalmente, la diferencia del test de conveniencia con el de idoneidad, la explica también la referida Sentencia del Pleno, en cuanto él de idoneidad 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

OCTAVO.-Conforme a lo que se acaba de exponer, el primer motivo del recurso interpuesto por BANKIA SA, referido al fondo del asunto, se ha de desestimar, en el se sostenía la adecuada y suficiente información prestada a los demandantes, por la recurrente, y que no existía un contrato de asesoramiento.

Debemos distinguir que una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad.

Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente.

Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que se deriva del actuar de los demandantes es que no dieron orden de inversión alguna, sino sólo la de colocar su dinero en una modalidad que le permitiera liquidez, se trataba de invertir en un producto dotado de seguridad y rentabilidad, en la línea de los fondos fijos en los que venían depositando sus ahorros. Si hubiera habido tal orden directa, los testimonios de los empleados de la entidad bancaria, lo hubieran corroborado, pero se limitaron a no recordar nada, y confirmar que su operativa era la de ofrecer estos productos a los clientes, reconociendo el perfil conservador de los actores.

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento), y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

NOVENO.-Incumplimiento del deber de información.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Y, por eso, también la documentación de la Comisión Nacional el Mercado de Valores que aporta la misma demandada (folios 128 y siguientes), de acceso general, explica que la entidad debe ajustar la oferta de sus productos al perfil del inversor.

DECIMO.-Pues bien, ya en la propia documentación utilizada para llegar a la conclusión de la adquisición, se incurren en diversas inexactitudes:

1º) Ante todo, la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido, solo con uno de ellos. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.

D. Jose Ramón sostuvo además no haberlo realizado el personalmente, sin que se interrogara sobre ello a dicho cliente, ni se aportara testimonio del empleado que realizó tal test y confirmara su autoría.

2º) En segundo lugar, en el test de conveniencia efectuado a D. Jose Ramón se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

3º) La confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que la propia demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio. La extrañeza se intensifica cuando se comprueba, con el examen de otras Sentencias relativas a las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad (nos referimos a la de la Sección 13ª de 17 de junio pasado), se comprueba que los allí demandantes, de mucho mayor edad y de escasísimos conocimientos y de otro ámbito geográfico, dieron las mismas respuestas que la demandante en este proceso.

Lo cierto es que la demandada ni siquiera se aseguró, como se le exige, que las contestaciones de aquello que podía comprobar (el nivel de inversiones) era cierto, pese al conocimiento del cliente, pues sabían que su esposa era la limpiadora de la oficina.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

4º) En el folleto o 'tríptico' (según la denominación de los testigos), se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo', inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

5º) Por lo demás, la defectuosa información se comprueba a través de las declaraciones de los empleados de la demandada, que no recuerdan haber informado a los demandantes, reconociendo que ellos no habían intervenido en la comercialización del producto, y sin que se trajera al procedimiento testimonio que confirme la existencia de tal información siquiera verbal.

Todo lo que en el recurso se expone, no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, de la que, además de surgir esas evidentes deficiencias, no se deduce, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información .

DECIMOPRIMERO.-Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error-vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información, concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

DECIMOSEGUNDO.-Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los demandantes.

Se les hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se les suministró, que contrataban una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían.

El contrato que concluyeron era esencialmente divergente del que querían.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija (del 7% se les decía - folio 317, vuelta) no se comprende qué otra cosa podían preguntar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, producto que era el que habían firmado anteriormente, y que sin haber vencido liquidaron ante la oferta de este producto por la entidad bancaria.

Si a todo ello se añade la conclusión en un solo día de la operación, que aun no prohibido, indica una premura incompatible con una reposada decisión, la conclusión a que llega la Juez de Primera Instancia es correcta.

DECIMOTERCERO.- Igualmente es desestimable la alegación de la doctrina de los actos propios del recurrente BANKIA SA.

Y ello porque ya hemos resuelto en casos similares que la recepción de liquidaciones positivas -esto es, de los intereses- no entraña un acto propio que supusiera una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2013 no puede extraerse de esa ausencia de impugnación de la percepción de intereses, la consecuencia de la inexistencia de error.

Mientras se perciben los intereses, los demandantes podían suponer que el contrato convenido era el que creían haber contratado: un depósito a plazo fijo con una remuneración también fija.

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2013 , decíamos que 'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -'(en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 ,14-02- 2002, entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

Procede, en suma, desestimar este motivo del recurso de apelación.

DECIMOCUARTO.- Por la representación de BANKIA, se denuncia que el incumplimiento de normativa administrativa carece de efectos civiles, en concreto la LMV pues el incumplimiento de la misma, no implica la nulidad del contrato.

Por tanto, si bien es cierto que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.

Por lo cual la normativa administrativa, básicamente la ley de Mercado de Valores 24/1988 reformada por la ley 47/2007, solo la utilizamos como referencia para medir la apreciación del vicio en la voluntad del cliente preferentista, el error, el cual aparece regulado en el 1.265 CC, como supuesto invalidante del consentimiento en vía civil, y por tanto desencadenante de la nulidad del contrato Art. 1.300 del mismo texto legal .

DECIMOQUINTO.- En cuanto al alegato del recurso interpuesto por BANKIA SA, sobre el mercado secundario constituyen argumentaciones novedosamente traídas a esta alzada.

Estas nuevas argumentaciones no constan planteadas en las impugnaciones iniciales, por lo que tratándose de cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de « cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

Por lo que al tratarse de cuestiones nuevas, no puede entrarse a resolver sobre este motivo de su apelación

DECIMOSEXTO.-En cuanto a las costas en la instancia que también recurre el apelante, BANKIA SA, la estimación en Primera Instancia es íntegra, si tenía el recurrente alguna duda sobre el texto del fallo o sus defectos, debió en su caso integrarse el mismo en Primera Instancia vía auto de aclaración o de complemento, tal y como lo prevén los art. 214 y 215 de la LEC .

En todo caso es evidente que la nulidad implica la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato, más los intereses, tal y como disponen el art. 1.303 del CC . Contemplando el fallo la deducción de la cantidad de lo percibido por los actores, tal y como instaban las demandantes en el suplico de su escrito inicial, y viniendo implícitamente reconocida la restitución de los cupones.

Procediendo la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

DECIMOSEPTIMO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante BANKIA SA, ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA, representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 697/2013 a que este recurso se contrae y, procede:

1º) CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2º) IMPONERa la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.