Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 599/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0117827

Recurso de Apelación 599/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 913/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Saturnino y Dña. Elisa

PROCURADORA Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a trece de febrero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 913/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por la Letrada DªSOFIA SÁNCHEZ GRANDE, y como parte apelada Dña. Elisa y D. Saturnino , representado por la Procuradora DªMARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO y defendido por la Letrada Dª BEGOÑA GIMENO DIAZ, y por último, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. como interviniente voluntario adhesivo incomparecido en esta alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/07/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Elisa y DON Saturnino (con representación técnica de DOÑA MARÍA-JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON FRANCISCO-JOSÉ ABAJO ABRIL), habiendo sido tercera interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. (con igual representación que el banco) y en su virtud:

PRIMERO.- Declaro la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA, referidas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

SEGUNDO.- Condeno a BANKIA al pago a DON Saturnino y DOÑA Elisa de la suma de TREINTA Y UN MIL EUROS (31 000 euros) mas los intereses legales generados por dicha cifra desde la interpelación judicial.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar los litisconsortes activos a BANKIA cualquier rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.

TERCERO.- Cada parte deberá pechar con las costas causadas a su instancia, y las comunes -si existieren--, por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA al que se opuso la parte apelada Dña. Elisa y D. Saturnino , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demanda presentada por don Saturnino y doña Elisa contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad de pleno derecho, o anulabilidad, de las operaciones de suscripción de participaciones preferentes emitidas por los actores el 22 de Mayo de 2009, así como del canje de las mismas por acciones de Bankia, S.A. en 21 de Mayo de 2013, con restitución a los demandantes de la suma de 31.000 €, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción; o subsidiariamente se declare la nulidad o anulabilidad de las operaciones de suscripción descritas por falta de consentimiento de doña Elisa y vicio de consentimiento de don Saturnino , así como del canje por acciones de Bankia, S.A., con las mismas consecuencias descritas. O más subsidiariamente se declare la resolución de los contratos descritos, por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada, o por práctica abusiva bancaria en su comercialización, o por la inclusión de cláusulas abusivas en el producto contratado, en todos los castos con iguales consecuencias ya apuntadas. Todo ello relatando que don Saturnino , nacido en el año 1940, carece de estudios, y desde los 20 años padece brotes de depresión encronizada, que determinaron su declaración de incapacidad permanente absoluta por el INSS en Diciembre de 1988. En tanto que doña Elisa , nacida en 1942, carece también de estudios y sólo ha trabajado durante un año como empleada del hogar, dedicándose por lo demás a las tareas domésticas. Ambos han mantenido desde siempre sus ahorros en depósitos de Bankia, S.A., y han suscrito distintas operaciones pero siempre fácilmente rescatables, como depósitos a plazo fijo y carentes de cualquier riesgo. Que en Mayo de 2009, un empleado de Bankia, S.A. se dirigió a don Saturnino para canjear las participaciones preferentes de 2004 por participaciones preferentes de la emisión de 2009, como producto de posible venta en cualquier momento. Que sólo firmó don Saturnino las órdenes de suscripción, una de ellas por 11.000 €, y otra por 20.000 € tras recuperar ese dinero de una cuenta integral y depósito nómina. Tampoco doña Elisa firmó el contrato de custodia y administración de instrumentos financieros ni el contrato de resumen de riesgos. Que el test de conveniencia fue cumplimentado por la propia entidad, y firmado solo por don Saturnino . Que los empleados de la demandada no proporcionaron ninguna información sobre las características y naturaleza del producto adquirido, a pesar de tratarse de un producto complejo como se describe en la demanda.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia comienza por analizar la normativa sobre participaciones preferentes contenida en la Ley 13/1985, con cita de su art. 7.1, en relación con el art. 2.1 L.M .V. 24/1988, así como la emisión de participaciones preferentes de Bankia, S.A., producida el 7 de Julio de 2009, y del Resumen publicado con tal motivo por la demandada, concluyendo que se trata de un producto de extrema complejidad. Que los demandantes tenían la condición de minoristas, según el art. 78 bis L.M .V. Se analiza el contenido del resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II, de Mayo de 2009, según documento entregado a los actores. Asimismo se explica la intervención provocada de la emisora de los títulos, Caja Madrid Finance Preferred, y la naturaleza de su intervención en el procedimiento. Sobre la alegación de nulidad radical del contrato, comienza por excluirse la presencia de cláusulas abusivas, si bien se aprecia un error grave y jurídicamente relevante en la emisión del consentimiento por los demandantes, analizando al efecto los arts. 1261 y 1265, y se constata una omisión intencionada, por Bankia, S.A., de dos extremos relevantes en la perfección contractual que permiten apreciar un consentimiento viciado por dolo, determinante de la prestación de un consentimiento erróneo; pues la demandada silenció las graves dificultades financieras por las que atravesaba la accionista única de la emisora, que motivó la rebaja operada por una de las tres grandes agencias calificadoras de riesgos el 15 de Junio de 2009, sin participarse a los clientes la posibilidad de revocar la suscripción, y así resulta de la declaración testifical prestada por la empleada de Bankia, S.A. Que igualmente la demandada incumplió las obligaciones prevenidas en el art. 79.bis.3.I y III LMV, y desatendió la genérica protección de consumidores reflejada en el D.leg.1/2007, y en los arts. 79 bis, 60.1 y 64.1 LMV, con todo lo cual se declara probado que el consentimiento de los actores fue prestado con vicio de nulidad. Que no procede la nulidad del cambio de las participaciones preferentes por acciones, pues se pretende la propagación de los efectos de nulidad de un negocio a un conjunto negocial de Derecho público en el que no medió consentimiento de las partes, y que ha dimanado de una norma administrativa no impugnada, además de que el FROB no ha sido traído al presente procedimiento. Que no procede hacer pronunciamiento absolutorio o condenatorio respecto de la interviniente Caja Madrid Finance Preferred, S.A. Por todo lo cual se estima parcialmente la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes, condenando a Bankia, S.A. a pagar a los actores la suma de 31.000 € más los intereses devengados desde la interpelación judicial, con la recíproca restitución por los actores de cualquier beneficio obtenido mediante la inversión, sin hacer expresa condena en el pago de las costas procesales.

TERCERO.-Primer motivo de recurso: caducidad de la acción de nulidad.

Sobre la cuestión planteada debe recordarse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en S. 11.Jun.2003, cuando declara que 'El motivo segundo, acogido al art.1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del art. 1301 del Código Civil , por aplicación errónea, y del art. 1969 del mismo texto legal por su no aplicación. Se argumenta en el motivo que, ejercitada la acción de anulabilidad de los contratos por dolo, el plazo de prescripción de la acción comienza a contarse desde la consumación del contrato y no desde la fecha de su celebración como entiende la sentencia recurrida. Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato , dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato , o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato , o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en igual sentido a propósito de la acción de nulidad por error de consentimiento en la suscripción de participaciones preferentes, entre otras en S. 2.Abr.2014, declarando que 'frente a dicha postura de la parte recurrente el Juez de instancia, así como varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales, manifiestan que tratándose de un contrato de suscripción de preferentes , mientras no se haya producido la consumación total del contrato y la extinción de las preferentes suscritas, no se puede entender que se haya producido el inicio del cómputo del plazo porque no debe entenderse sino desde ese momento la consumación del mismo'.

CUARTO.-Otros motivos de fondo del recurso de apelación.

Se arguye que la relación contractual entre la demandante y Bankia, S.A. se configuró como un contrato de administración y depósito de valores, con recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, y no un contrato de gestión financiera asesorada, de donde se sigue que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. Que el deber de asesoramiento no debe presumirse, y no se produjo en el presente caso, sin que tampoco se concertara retribución por su prestación. Que Bankia, S.A. se limitó a comercializar los títulos litigiosos, cumpliendo sus obligaciones legales.

Se denuncia error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado en la demanda. Que el error que se describe resultaría inexcusable, y frente al mismo se ha justificado la diligencia de la actora antes, durante y después del proceso de comercialización de los títulos.

Igualmente se denuncia error en relación con la carga de la prueba, pues el deber de probar la existencia de vicio o error de consentimiento incumbe a la parte que lo alega, y en el supuesto enjuiciado no ha sido acreditado.

Se aduce que Bankia, S.A. cumplió adecuadamente con su deber de información, de conformidad con el alcance legal de ese deber, y considerando el conjunto de la documentación entregada al cliente.

Que no se produce nulidad radical del contrato, como erróneamente se califica en la demanda, ni nulidad por infracción de normas imperativas. Tampoco se ha producido incumplimiento contractual, pues Bankia, S.A. registró en la CNMV, el día 17 de Junio de 2009, un suplemento a la nota de valores de la emisión informando sobre la rebaja del rating de la Agencia Moody's Investors Service, se modificó el folleto informativo y se concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles, del 18 al 19 de Junio de 2009, ambos inclusive.

Alude finalmente el apelante a la inexistencia de conflicto de intereses entre las partes, si bien no como motivo de impugnación se la sentencia, sino en alusión a argumentos que dice difundidos a través de medios de comunicación.

QUINTO.-Deber de asesoramiento soportado por Bankia, S.A.

No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que no asume deber de asesoramiento por razón de haber firmado con la parte actora, o más bien solo con el demandante, un simple contrato de depósito y administración de valores. Pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución.

A tal efecto se considera que Bankia, S.A., dirigió una recomendación personalizada a don Saturnino , ofertándole la compra del producto. Así resulta del relato de hechos de la demanda, no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .), y acorde a la declaración testifical de la empleada de Bankia, S.A., doña Amelia , quien manifiesta que se dirigió a don Saturnino para proponerle la suscripción del producto, mediante canje, si bien no recuerda haberse dirigido, ni haber mantenido contacto, con doña Elisa .

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A.. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

SEXTO.-Test de conveniencia.

Con carácter previo, y sobre las circunstancias de la demandante, es de destacar que don Saturnino , nacido en el año 1940, carece de estudios, y desde los 20 años padece brotes de depresión encronizada, que determinaron su declaración de incapacidad permanente absoluta por el INSS en Diciembre de 1988. En tanto que doña Elisa , nacida en 1942, carece también de estudios y sólo ha trabajado durante un año como empleada del hogar, dedicándose por lo demás a las tareas domésticas. Todo ello según resulta de la prueba documental, y del relato de hechos de la demanda no negado en el escrito de contestación ( art. 405 L.E.c .).

A tenor de la declaración de la empleada de Bankia, S.A., doña Amelia , únicamente se realizó test de conveniencia a don Saturnino , no así a doña Elisa , con quien no recuerda haber mantenido contacto.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia fue practicado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 22 de Mayo de 2009, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado b) 'No, sólo entiendo la terminología', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Sí', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Además de ello, no está probado que se facilitara una adecuada y suficiente información verbal al demandante por parte de la empleado de Bankia, S.A., para explicar o aclarar los términos del test, lo que corrobora que difícilmente pudo comprenderlo

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

SÉPTIMO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado prueba testifical, y documental.

La prueba testifical ha sido prestada por la entonces empleada de Bankia, S.A., doña Amelia , quien manifiesta que se entrevistó con don Saturnino , pero no recuerda haberse entrevistado ni facilitado información alguna a doña Elisa . Manifiesta que desconocía la situación que en el año 2009 atravesaba Bankia, S.A., y que por tanto no informó de ella al cliente, ni tampoco le informó sobre la posibilidad de revocación de la operación a raíz de la rebaja estimativa operada por Moody's Inverstors Service el 15 de Junio de 2009. Respecto de los riesgos y garantías de la inversión, manifiesta haber informado sobre la percepción de beneficios siempre que los obtuviera la entidad. Declara que informó sobre la posibilidad de venta en el mercado secundario, y a precios de mercado, sin añadir otras especificaciones.

Dicha prueba se valora considerando la relación que existía entre la testigo y la demandada, así como la circunstancia de que el contenido de las respuestas está estrechamente vinculado con el correcto desempeño de sus funciones, todo ello ex art. 376 L.E.c . Pero sucede que en todo caso la testigo se manifiesta mediante respuestas genéricas y explicaciones vagas sobre la forma específica en que explicó al demandante (no así a la demandante) la naturaleza y los riesgos del producto. Admite que no informó sobre la situación económica en aquel entonces de Bankia, S.A., que dice que ni tan siquiera ella misma conocía.

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la demandante:

En primer lugar, la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de 22 de Mayo de 2009, firmada sólo por el demandante, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

Se hizo entrega de Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009, con un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento al cliente, y que carece de fecha y de firma.

El documento, también de 22 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias. Además de utilizar términos técnicos, no advierte del riesgo de pérdida total del producto, y solo aparece firmado por el demandante.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de los actores, no se deduce que comprendieran las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, o carecen de ella, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que la empleada que intervino en ella proporcionase suficiente información verbal aclaratoria de los documentos. Y en todo caso no informó sobre la situación económica de la entidad, y sobre el derecho de revocación de la operación a que antes se ha hecho referencia. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia su cliente.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En principio, las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

A todo lo expuesto se añade, como declara la S. de esta Sala de 17.Sep.2014 , que 'aunque llegásemos a aceptar que recibió toda la información necesaria y que pudo valorar la esencia y elevados riesgos del producto es indiscutible que, tras revisar las características y riesgos del producto contratado, la solvencia de la entidad garante, en este caso Bankia, S.A., resultaba esencial para poder tener una información adecuada de la rentabilidad y conveniencia del producto de inversión. En este caso vemos que solamente se le facilitó el resumen de la emisión de 2009 con unos datos que no se correspondían con la situación económica que tenía Bankia, S.A. en el momento en que se celebró el contrato ya que se correspondían con el momento en que se hizo la emisión (año 2009), sin que conste ni haya manifestado la sociedad apelante que se le diese otro tipo de información sobre la situación económica de la sociedad en tal momento. Así vemos que el rating o calificación de la empresa había bajado y que no se correspondía con la que se recoge en el tríptico- resumen, indicándose en el informe pericial que elaboró el economista don Jose Miguel que días después de la emisión de estas participaciones, en concreto el 17 de junio de 2009, la empresa FITCH rebaja su calificación (ver folios 683 al 686) sin que de ello se informase a los clientes que contrataron participaciones preferentes con posterioridad y las cuentas de la sociedad se corresponden con el año 2009 sin que se acompañen las correspondientes a la fecha en que se iba a celebrar el contrato por el que se adquirían las participaciones preferentes. Es más, atendiendo a lo manifestado por la actora en el hecho 17 de su demanda que no ha sido negado por Bankia, S.A., vemos que la situación económica que la entidad ofrecía era muy difícil, pues tras serle auditadas las cuentas del año 2011, al no haber dotado todas las provisiones correspondientes a los riesgos previsibles, tuvo unas pérdidas de 2.979 millones de euros lo que condujo a la suspensión de la negociación de las acciones de Bankia, S.A. en Bolsa por unos días, a la drástica bajada de precio de las mismas y a la intervención de las autoridades financieras. En el informe pericial (folios 678 y 679) al analizar el riesgo de ausencia de remuneración de las participaciones preferentes se nos indica que 'los acontecimientos posteriores, entre los que se encuentra la creación de Bankia, S.A., desvelaron la enorme diferencia de valor entre lo que aparecía en los balances y la realidad. Así por ejemplo en 2011 CAJA MADRID pierde casi 5.500 millones de euros. El 23 de mayo de 2011 GRUPO BFA- Bankia comunicó al banco de España y al FROB la solicitud de una aportación de capital de 19.000 millones de euros. Unos meses después Andrés (la consultora encargada por el Gobierno para llevar a cabo la valoración de los test de estress de la banca española) cuantifica en 24 mil millones el dinero necesario para la capitalización de BFA- Bankia en un escenario macroeconómico adverso, y en la actualidad, BFA Bankia ha recibido más de 22 mil millones de euros, a los que habría que sumar otras ayudas como avales del Tesoro y traspasos de activos al llamado banco malo (SAREB) por lo que la cantidad final real es sustancialmente superior. Se convierte así en el mayor rescate financiero de la historia de España.'

Reflejando asimismo la argumentación de dicha sentencia, aunque los empleados de Bankia, S.A., no conocieran la situación descrita, ello no exonera a la entidad de su obligación de responder, pues los administradores de la misma permitieron que al falsear u ocultar la verdadera situación económica, se diese una apariencia que no se correspondía con la realidad, lo que condujo a que inversores, confiando en la supuesta solvencia de la entidad garante de las participaciones, se arriesgasen en la contratación de este producto.

OCTAVO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error denunciado por la parte demandante.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente firma un contrato en la conciencia de no comprender su clausulado.

Del conjunto de lo actuado, destacando especialmente las características personales de los demandantes, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el elevado grado de confianza depositado en Bankia, S.A., se concluye que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable.

Se reitera que don Saturnino , nacido en el año 1940, carece de estudios, y desde los 20 años padece brotes de depresión encronizada, que determinaron su declaración de incapacidad permanente absoluta por el INSS en Diciembre de 1988. En tanto que doña Elisa , nacida en 1942, carece también de estudios y sólo ha trabajado durante un año como empleada del hogar, dedicándose por lo demás a las tareas domésticas. Todo ello según resulta de la prueba documental, y del relato de hechos de la demanda no negado en el escrito de contestación Las circunstancias de los demandantes resultan de la prueba documental aportada, en relación con el relato de hechos de la demanda no negados de contrario ( art. 405.2 L.E.c .).

En esas condiciones, la empleada de Bankia, S.A. doña Amelia se dirigió al actor, no así a la demandada, para plantearle una oferta personalizada y específica para la compra de participaciones preferentes, mediante la entrega de documentación de difícil comprensión, no acompañada de suficiente información verbal aclaratoria, y todo ello en unidad de acto. Sobre cuyos presupuestos se concluye que el demandante firmó el producto en la creencia de suscribir un producto carente de riesgos, concretamente sin riesgo de pérdida total de la inversión, y con liquidez inmediata, en definitiva un producto diferente del efectivamente contratado, desconociendo además la situación real de la entidad, y por ende las garantías del producto y de su rentabilidad.

Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Federico no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Federico para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil de los demandantes permite suponer que difícilmente pudieron albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

No es impedimento a la excusabilidad del error la falta de una lectura en profundidad de los documentos por la parte actora, pues vistas sus circunstancias personales, y la ausencia de una información verbal suficiente procurada por los empleados de Bankia, S.A., el mero examen de aquella documentación evidencia la imposibilidad para el cliente de comprender la verdadera naturaleza y los riesgos del producto contratado.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

NOVENO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, bajo el número 913 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649 , en la entidad Banco Santander, Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: « IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274», cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como «Concepto» deberá reseñar la cuenta de esta Sección 14, para este asunto concreto: « 2649-0000-00-0599-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.