Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1314/2012 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DIEZ DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO N.º 601/05.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.314/12.

S E N T E N C I A N.º 41/15

Presidente.

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

D. ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

D. ª Nuria A. Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de enero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio ordinario N.º 601/05 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 10 de Málaga , sobre reclamación de cantidad , seguidos a instancias de Construcciones Gámez Ramos, S.A , representada en el recurso por la Procuradora D. ª Lourdes Echeverría Prados y defendida por el Letrado D. Carlos Ibáñez Jiménez-Herrera, contra Levante Almeriense Residencial, S.L., que formuló reconvención, representada en el recurso por el Procurador D. Luis Javier Olmedo Cheli y defendida por el Letrado D. Pedro López Solá; pendientes ante esta Audiencia en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por la demandada-reconviniente y por la actora-reconvenida contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 10 de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 , en el Juicio Ordinario N.º 601/05 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando en parte la demanda interpuesta por Procuradora Doña Lourdes Echeverría Prados, en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES GÁMEZ RAMOS S.A. (GARASA), contra la entidad LEVANTE ALMERIENSE RESIDENCIAL S.L. (LARSL): PRIMERO.- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de CIENTO CUARENTA MIL QUINIENTOS VEINTISEIS EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (140.526,85 €) así como el interés legal de dicha suma, computado desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución. SEGUNDO.- Con absolución de la demandada de los demás pedimentos contenidos en la demanda principal. TERCERO.- Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales .Asimismo, estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Luis Javier Olmedo Jiménez, en nombre y representación de la entidad LEVANTE ALMERIENSE RESIDENCIAL S.L. (LARSL), contra la entidad CONSTRUCCIONES GÁMEZ RAMOS S.A. (GARASA): PRIMERO.- Debo declarar y declaro resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 5 de marzo de 2003 y su adenda de 8 de noviembre de 2004, por incumplimiento de la demandada reconvenida de sus obligaciones contractuales, condenando a dicha demandada al pago de la cantidad de 206.627,77 euros por penalización por retraso, cantidad que ya obra en posesión de la demandante reconviniente al ser equivalente a la retenida en las distintas certificaciones. SEGUNDO.- Con absolución de la demandada reconvenida de los demás pedimentos contenidos en la demanda reconvencional. TERCERO.- Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales' (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación la entidad demandada- reconviniente y la actora-reconvenida, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones , recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, admitida la documental aportada por Garasa y no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada por la entidad a la que nos referiremos como Garasa, se solicitaba la declaración judicial de resolución del contrato de ejecución de obra de 5 de marzo de 2003 y su adenda de 8 de noviembre de 2004, firmados entre dicha empresa en su condición de constructora y la entidad Levante Almeriense Residencial, S.L. en su condición de promotora del conjunto denominado Residencial Palmera Golf. Garasa, que justificaba la resolución imputando incumplimientos contractuales de la demandada, solicitaba que la entidad demandada fuese condenada a abonarle la cantidad total de 595.842,24 euros, más el 7 % de IVA y menos el 5 % de retención, e intereses legales desde la interpelación judicial, ello obedeciendo a los siguientes conceptos, a saber: certificaciones de obra n.º 24, 25 y 26, correspondientes a obra ejecutada; precios contradictorios no pagados; y daños y perjuicios sufridos por Garasa por costes indirectos. Además, también se pedía en la demanda que se declarase en Sentencia la fecha de 29 de abril de 2005 como de recepción provisional de las obras por el promotor a efectos del cómputo del plazo de garantía, se le reintegrasen las retenciones de obra a partir de esa fecha, previa aportación de un aval por esa Sociedad y que, una vez tenga lugar la recepción definitiva, al transcurso de un año desde la recepción provisional, se condenase a la demandada a devolver las retenciones por importe de 206.627,77 euros. La demandada se opuso a la reclamación adversa, negando los hechos de la demanda y todo tipo de incumplimiento contractual que le fuera imputable y, a su vez, formuló reconvención, en la que pedía la declaración de resolución del contrato de ejecución de obra de 5 de marzo de 2003 y la adenda de 8 de noviembre de 2004, por incumplimiento de Garasa que, no sólo no había cumplido los plazos de finalización pactados, sino que había abandonado la obra sin finalizar, solicitando se condenase a Garasa a pagar 508.000 euros por aplicación de la cláusula penal pactada por retraso en la entrega de la obra y abandono de la misma; 14.000 euros por indemnizaciones a clientes por retraso en las entregas de las viviendas compradas; 104.562,74 euros por sobrecoste pagado por Levante Almeriense Residencial, S.L. a nuevos contratistas para la ejecución de la obra no finalizada por Garasa; 298.022 euros por costes financieros soportados por la reconviniente por el retraso en la terminación de la obra y en consecuencia por retrasos en la entrega de las viviendas a terceros, al haber tenido que hacer frente al pago de los intereses de los préstamos hipotecarios que gravaban esas viviendas durante el tiempo extra que ha transcurrido desde que se debió entregar la obra hasta que finalmente fue terminada; 225.375 euros soportados como gastos generales como consecuencia del retraso en la terminación de la obra; 463.250,44 euros por reparaciones de obras o partidas de obra mal ejecutadas por Garasa; y 163.048 euros por reparaciones efectuadas en las obras después de la entrega a la comunidad de propietarios de la promoción. La actora principal se opuso a la reconvención y, tramitado el procedimiento por el cauce procesal de rigor, por la juzgadora a quo, en 29 de febrero de 2012, se dicta Sentencia en la que, razonándose en esencia que fue Garasa la que incumplió el contrato y que no estaba justificada la resolución unilateral del contrato por parte de la misma, ni el abandono unilateral de la obra, y que, en consecuencia, debe asumir las consecuencias del incumplimiento que siguen a la resolución contractual pretendida por ambas partes, falla, estimando en parte la demanda principal, condenando a Levante Almeriense Residencial, S.L. a abonar a Garasa la suma de 140.526,85 euros, ello por haber reconocido la demandada, como obra ejecutada a 29 de abril de 2005, y con apoyo en el documento n.º 21 de la contestación, que esa era la obra realmente ejecutada a dicha fecha pendiente de pago por las certificaciones 24, 25 y 26; cantidad que se incrementará con el interés legal desde la demanda hasta el pago , incrementado en dos puntos desde la Sentencia, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos y sin especial imposición de costas y , a su vez, estima en parte la reconvención acogiendo la aplicación de la penalización pactada, pero moderándola a la suma de 206.627,77 euros, condenando a Garasa a abonarla a Levante Almeriense Residencial, S.L, si bien considera que esta suma ya obra en poder de L.A.R., S.L. al ser equivalente a la retenida en garantía en las distintas certificaciones, desestimando la reconvención en todo lo demás y ello sin especial imposición de las costas causadas. Esta Sentencia es recurrida en apelación tanto por la parte actora principal como por la demandada reconviniente, a través de sus respectivas representaciones procesales.

SEGUNDO.- La lectura reposada de los escritos rectores del procedimiento, particularmente de las súplicas de los mismos, así como de los escritos de interposición de ambos recursos de apelación y sus correspondientes súplicas y el cotejo entre unos y otros, lleva a este tribunal de apelación a concluir que ante esta alzada se ha planteado por las partes una litis con términos sustancialmente distintos a los que fue planteada en la instancia, aduciéndose incluso novedosamente alegaciones no vertidas en la instancia y deduciéndose súplicas que, en definitiva, suponen el planteamiento de nuevas pretensiones que no se dedujeron en la instancia, lo cual permite determinar, ya a priori, la inviabilidad de las súplicas de los recursos, tal y como se han deducido, porque lo contrario sería tanto como conculcar el principio pendente apellatione nihil innovetur. Por razones de pura comodidad expositiva esta Sala comenzará dando respuesta a las cuestiones planteadas por Garasa. En la demanda formulada por dicha entidad, se solicitaba la declaración judicial de resolución del contrato de obra que vinculaba a los litigantes, que dicha entidad unilateralmente ya había resuelto el día 29 de abril de 2005, y ello por incumplimientos que se imputaban a la demandada, a la sazón promotora , frente a la que pedía la condena de 595.842,24 euros, más el 7 % de IVA y menos el 5 % de retención, obedeciendo dicha suma a pago de las certificaciones 24, 25 y 26, obra ejecutada por precios contradictorios no pagados y daños y perjuicios por costes indirectos; también pedía que se declarase el día 29 de abril de 2005 como fecha de recepción provisional de la obra por la promotora y que se declarase el derecho de Garasa de poder sustituir las cantidades retenidas en garantía por el promotor por un aval bancario desde el 29 de abril de 2005 y que, una vez tenga lugar la recepción definitiva de la obra al transcurso de un año desde la recepción provisional, se condenase a la demandada a devolver las retenciones por importe de 206.627,77 euros. La juzgadora a quo razona en la Sentencia que no ha existido incumplimiento contractual imputable a la demandada y que, aunque es verdad que se deben parte de las certificaciones en la suma que reconoce la propia promotora, esto es 131.333,50 euros más el 7 % de IVA (9143,35 euros), es decir un total de 140.526,85 euros, ello no supone un incumplimiento previo grave y total de sus obligaciones que sea imputable a la promotora y que justifique la resolución unilateral de la actora, por lo que, en definitiva, si bien se estima la demanda principal en la suma expresada, reconocida por la demandada, como adeudada por obra ejecutada , se desestiman el resto de las pretensiones al considerarse el abandono de la obra como una actuación unilateral de la actora no justificada, no cabiendo indemnizaciones. Frente a lo así razonado y resuelto, en un extensísimo recurso de apelación, viene a alegar la parte recurrente, en primer lugar, que la juzgadora a quo ha errado al valorar la prueba pues insiste la recurrente en considerar que concurre causa de resolución imputable al promotor, a fecha 29 de abril de 2005, toda vez que no se habían pagado las certificaciones de febrero y marzo de 2005 y obras adicionales desde la adenda de 8 de noviembre de 2004. En segundo lugar, que no concurre situación de mora que determine que el constructor sea sancionado con la penalidad pactada, bien porque el retraso está justificado, y por tanto no es penalizable al darse circunstancias e incidencias que justifican la demora, incluso la propia dejadez del promotor, concurriendo una situación de incumplimientos recíprocos y además, ni ha habido requerimiento previo, ni se han justificado daños y perjuicios. Como tercer motivo, alega error valorativo de la juzgadora a quo, al considerar la recurrente que tiene derecho a cobrar la obra ejecutada en los meses de febrero, marzo y abril de 2005, es decir, 235.749,97 euros, frente a los 140.526,85 euros que estima la juzgadora a quo, así como el importe de las obras adicionales no contempladas en el contrato, denominados precios contradictorios, por importe total de 112.773,27 euros y todo ello con los intereses previstos en la Ley de Morosidad desde las fechas en que dichas cantidades debieron ser abonadas. Como cuarto motivo, alega que la juzgadora a quo ha vulnerado los artículos 1.091 , 1.254 , 1.255 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y el contrato, estando obligado a devolver el 5 % retenido en garantía, concretamente 206.627,77 euros, con los intereses correspondientes desde el 29 de abril de 2006 en que se cumplió un año desde que la promotora recibió la obra hasta el pago. Pues bien, con independencia de lo que más tarde se resuelva por la Sala sobre algunas de las cuestiones concretas que se plantean y que se relacionan con algunas de las que se suscitan en el recurso formulado por la entidad Levante Almeriense Residencial, S.L., es lo cierto que esta Sala no puede estimar ninguno de los motivos de apelación y menos aún desde la óptica del error en la apreciación probatoria en que se plantean la mayor parte de los mismos, procediendo en este sentido tener a colación, como en innumerables ocasiones ha declarado esta Sala, que, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'a d quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte o a las periciales practicadas, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 348 y 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos o de las periciales practicadas es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, ausencia de error valorativo por parte de la juzgadora a quo y el acierto de la misma al concluir que cuando Garasa abandonó la obra, resolviendo de modo unilateral el contrato que le vinculaba con la entidad demandada, la promotora no estaba incursa en un previo , sustancial y grave incumplimiento de sus compromisos contractuales que justificase la resolución y abandono de la obra por parte de Garasa, entidad esta que, por el contrario, sí incumplió el contrato, no sólo ya en cuanto al plazo pactado para la entrega de la obra, sino incluso en cuanto a la ejecución de la obra comprometida, ya que, como bien concluye la juzgadora a quo, cuando abandonó la obra el día 29 de abril de 2005, la obra ni siquiera había sido terminada, pese a que ya se habían rebasado los plazos de entrega pactados, incluso admitiendo las variaciones a las que se refieren los peritos de la actora como justificadoras de ampliación del plazo pactado, quedando pendientes de ejecutar partidas por un importe de 387.418,46 euros, según resulta del documento n.º 21 de los de la contestación, elaborado por la dirección facultativa y ratificado por el Sr. Mariano , arquitecto técnico. Alega la recurrente como incumplimiento de la promotora que justificó la resolución unilateral el 29 de abril de 2005, el impago de las certificaciones 24, 25 y 26. Pues bien, amén de que conforme a lo pactado en el contrato en cuanto al pago de las certificaciones de obra, difícil era que a fecha 29 de abril de 2005 se hubiera podido proceder por la promotora al pago de las referidas certificaciones, particularmente de la última, es decir, de la 26, lo cierto es que, como resulta de la prueba practicada, las certificaciones en cuestión no aparecen aprobadas por la dirección facultativa, habiéndose solicitado a la constructora incluso la redacción de nueva certificación (doc. 3, c-12 de la contestación), lo cual por sí, prueba ya que no había una voluntad renuente al pago, y por tanto de incumplimiento del contrato por parte de la promotora, sino discrepancias entre las partes en cuanto a la obra realmente ejecutada y certificada, lo que claramente excluye, ante esa falta de pago de la certificación en que la constructora pretende justificar la resolución contractual, que concurra un grave incumplimiento de la promotora que permita, cual pretende Garasa, considerar justificada la resolución contractual. Por lo que se refiere a los precios contradictorios, no sólo son plenamente acogidos por esta Sala los razonamientos que al respecto se exponen por la juzgadora a quo, sino que además es de señalar a la parte recurrente que, aun de haberse probado su realidad, presentados por Garasa el día 18 de abril de 2005, le resultaba materialmente imposible a Levante Almeriense Residencial, S.L., haber procedido a su abono antes del día 29 de abril de 2005 en que Garasa dejó la obra, por lo que, en definitiva, no cabría hablar de incumplimiento de la promotora y menos aún que quedase frustrada la finalidad del contrato, ello a fin de considerar justificada, como pretende Garasa, la resolución contractual. Con ello, excluimos que la juzgadora a quo haya errado en la apreciación probatoria y por tanto rechazamos el primero de los motivos de apelación. En segundo lugar, alega la apelante que no concurre situación de mora que justifique la penalización acogida por la juzgadora a quo, y sobre este particular, y con independencia de lo que expongamos cuando entremos en el análisis del recurso formulado por la promotora, hemos igualmente de rechazar todas y cada una de las alegaciones de la recurrente, que, en esencia, intentan poner de manifiesto que el retraso habido se debe exclusivamente a la dirección facultativa, por su actuación, y a los industriales que contrataba la promotora. Pues bien, el que la actora incumpliera el contrato, particularmente la obligación de entregar la obra en el plazo pactado, es un hecho que está absolutamente probado; la obra, conforme a la adenda de 8 de noviembre de 2004, debía ser entregada el día 28 de febrero de 2005 para las obras de edificación y el 15 de marzo de 2005 para las de urbanización; el contrato preveía la posibilidad de retraso en la entrega si mediase justa causa o causa de fuerza mayor como huelgas, inclemencias meteorológicas, ausencias injustificadas de los industriales que contrataba la promotora, falta de definición de los trabajos a realizar en la ejecución del proyecto, aunque estos deberían estar oportunamente documentados; pues bien, acogiendo la Sala los razonamientos que se exponen en la Sentencia acerca de las supuestas indefiniciones y modificaciones de la dirección facultativa y sobre la alegada incidencia de los oficios, en la medida que son plenamente compartidos por este tribunal de apelación, no habiendo sido desvirtuados en modo alguno por las alegaciones de apelación, e incluso que las valoraciones ofrecidas por los peritos de la actora justificasen una ampliación del plazo de entrega de una semana, por lluvias y otra semana más por el problema de fontanería, la obra, en todo caso, debió ser entregada el día 15 de marzo la de edificación y el 30 de marzo la de urbanización; lejos de ello, rebasadas ambas fechas, el día 29 de abril de 2005, cuando Garasa abandonó la obra, esta no había sido entregada y, lo que es más importante, ni tan siquiera había sido terminada, quedando pendientes partidas por ejecutar por un importe de 387.418,46 euros, según resulta del documento nº 21 de la contestación, lo cual justifica, no ya la resolución por causa imputable a la constructora, sino la necesidad de determinar las consecuencias derivadas de la resolución y más concretamente y por lo que ahora nos atañe, la entrada en juego de la cláusula penal moratoria pactada en el contrato, cuya realidad no cuestiona la actora recurrente, ni en la demanda, ni en la contestación a la reconvención, ni en el escrito de interposición del recurso. En definitiva, podemos concluir que la actora hoy recurrente, no ha probado que el retraso habido en la entrega de la obra conforme a lo pactado en el contrato de obra y posterior adenda, sea imputable a la actuación de la dirección facultativa o a los gremios contratados por la promotora, por lo que está plenamente justificada la entrada en juego de la penalización pactada, no habiendo probado Garasa qué actuación concreta de la dirección facultativa había conllevado la paralización de la obra que justificase su retraso, ni, en su caso, cuántos días había sufrido la paralización de la obra, como tampoco ha probado qué hechos concretos de los gremios han causado retrasos, ni, en su caso, los días concretos de retraso, ni sobre este particular los dictámenes emitidos por el arquitecto Sr. Luis Carlos y el arquitecto técnico Sr. Balbino , son acogibles con el alcance probatorio pretendido por la recurrente, y ello no solo por cuanto que ciertamente se elaboran años después de que Garasa dejase la obra, y cuando la obra ya había sido terminada, sino porque además, particularmente el primero de ellos, incurre en vaguedades, al tratar de justificar el retraso por actuaciones debidas a la dirección facultativa o a los oficios contratados por la promotora. En definitiva, es claro que Garasa, que incumplió el plazo comprometido para la entrega de la obra y no prueba la concurrencia de causa justa del retraso, debe hacer frente a la penalización que, de común acuerdo y de forma libre y voluntaria, se pactó en el contrato de obra y su posterior adenda. Como tercer motivo del recurso, alega Garasa que tiene derecho a cobrar el importe de las certificaciones de febrero, marzo y abril de 2005 por un importe total de 235.749,87 euros, IVA incluido, acogidos en la Sentencia, más 112.773,12 euros de precios contradictorios (documento 17 de la demanda). Pues bien, en cuanto a uno y otro concepto, hemos de remitirnos a los razonamientos de la Sentencia que esta Sala acoge, y en definitiva a la deficiencia probatoria existente en torno a los mismos, no conduciendo la crítica que hace la recurrente hacia el Sr. Mariano y las manifestaciones del mismo sino a reforzar la total ausencia de prueba sobre dichas pretensiones. A tales efectos, no puede conferirse al informe Don. Luis Carlos , a cuya apreciación probatoria por parte de la juzgadora a quo califica de simplista la parte recurrente, el alcance pretendido, por cuanto que, si el perito en cuestión no visitó la obra en 2005, y por tanto no pudo constatar cuáles eran las obras realmente ejecutadas antes de que Garasa dejase la obra, es material y técnicamente imposible que en su condición de perito pueda afirmar cuál era el importe de la obra realmente ejecutada por Garasa el día 25 de abril de 2005. La prueba de la realidad del importe de las certificaciones y precios contradictorios, cuestionados por la dirección facultativa, pesaba sobre la constructora en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión ( artículo 217 de la LEC ) y en este sentido la pericial Don. Luis Carlos , como ya hemos dicho, nada aporta y la testifical del Sr. Mariano , junto con el informe aportado como documento n.º 21 de la contestación, prueban, particularmente este último medio, cuáles fueron las partidas ejecutadas por Garasa hasta que dejó la obra, y la suma de las partidas, resultando de dicho documento que la obra realmente ejecutada por Garasa a 29 de abril de 2005 importaba la suma de 4.263.889,01 euros y que el importe certificado y pagado por la promotora a Garasa hasta el mes de enero de 2005 supuso un montante de 4.132.555,51 euros, lo que supone, por una simple resta, una diferencia de 131.333,30 euros, más el IVA. Este documento n.º 21 de la contestación, elaborado por la dirección facultativa, aparece corroborado por el informe pericial (documento 38 de la contestación) elaborado por el arquitecto Sr. Jacobo . En relación con los precios contradictorios, incurre la recurrente en absoluto déficit probatorio, no ya sólo en cuanto a su realidad, sino incluso en cuanto a la existencia del procedimiento que debía seguirse conforme a lo pactado en la cláusula decimotercera del contrato de ejecución de obra de 5 de marzo de 2003, dentro del apartado 13.2, no habiéndose aportado a los autos la preceptiva documental firmada entre las partes exigible conforme a dicho pacto, sin que sean acogibles las alegaciones sobre un supuesto error en 6.466,72 euros, ya que el supuesto error no se comete en los informes, sino al redactarse certificaciones anteriores a febrero de 2005, que en la liquidación practicada por la dirección facultativa se comprueba que se pagaron de más en su momento. En definitiva, la prueba obrante en los autos, correctamente valorada por la juzgadora a quo, permite resolver en contra de los intereses de la recurrente y en consecuencia rechazar el motivo de apelación examinado. Por último, señala la recurrente que el promotor está obligado a devolver las retenciones del 5 % de las certificaciones de obra realizada y abonada hasta enero de 2005, concretamente 206.627,77 euros, alegando que, conforme al contrato, el promotor viene obligado a devolver dicha suma a la constructora transcurrido un año después de recibidas las obras, habiendo errado la juzgadora a quo al negarle ese derecho a la constructora , al aplicar la suma en cuestión a compensar la penalización que le ha impuesto, considerando que en la seguridad de que la Sala absolverá a Garasa de la penalización impuesta, la consecuencia directa será la condena del promotor a devolver la citada suma y sus intereses conforme a la Ley de Morosidad desde el 29 de abril de 2006 hasta el pago. Pues bien, la Sentencia, aunque de forma ciertamente confusa, viene a estimar esta pretensión de la entidad Garasa, considerando además que la demandada, en la reconvención, ha procedido a reconocerla, si bien considera que dicha suma, y así se colige del Fallo, debe compensarse con la suma que se impone como condena por penalización a Garasa y, como Garasa, y con independencia de lo que más tarde pueda razonarse al examinarse el recurso formulado por Levante Almeriense Residencial, S.L., hace depender este motivo de apelación de que se estime el motivo de apelación relativo a las penalizaciones, que es desestimado, ciertamente el motivo de apelación que nos ocupa debe perecer sin más y con ello, en definitiva, resultar íntegramente desestimado el recurso deducido por Garasa.

TERCERO .- Levante Almeriense Residencial, S.L. recurre la Sentencia en cuanto al pronunciamiento de la misma relativo a la cláusula penalizadora por mora en la entrega, más concretamente en cuanto a la moderación que acuerda la juzgadora a quo, que ha reducido el importe que por dicho concepto se pretendía en la reconvención, 508.000 euros, a la suma de 206.627,77 euros. Alega la recurrente que no llega a entender cómo, pese a razonar la juzgadora a quo en la Sentencia que la contratista había incumplido una de sus obligaciones esenciales cual era la de entregar la obra en el plazo pactado, concretamente el 28 de febrero de 2005 para la edificación y 15 de marzo de 2005 para las obras de urbanización, según se pactó en la adenda de 8 de noviembre de 2004, y que la contratista no había probado, ni justificado, el retraso que imputaba a supuestas indefiniciones y modificaciones de la dirección facultativa y a incidencias de los gremios contratados por la promotora, por las razones que expone, no obstante, aplica una moderación a la cláusula penal moratoria pactada, que a su entender no cabe, al haber incumplido la contratista totalmente su obligación de entregar la obra en el plazo pactado; añade que en el contrato y su adenda las partes pactaron unos plazos de entrega y unas penalizaciones por retraso, con una pena económica concreta, pacto que resulta de plena aplicación al caso de autos, sin que quepa moderación alguna, señalando que la doctrina jurisprudencial rechaza la modificación equitativa de la pena al amparo del artículo 1.154 del Código Civil en relación con las cláusulas penales moratorias en los supuestos en que el incumplimiento, o sea la morosidad, existe, teniéndose que distinguir entre obligaciones con cláusula penal y cláusula penal moratoria, siendo esta última la que nos ocupa, y en cuyo ámbito no cabe moderación. Pues bien, partiendo de la base de que procede la penalización pactada porque en este particular se ha desestimado el recurso de apelación formulado por Garasa, siendo hechos probados en los autos que la obra, conforme a la adenda, debía finalizar el día 28 de febrero de 2005 las obras de edificación y el día 15 de marzo de 2005 las de urbanización, y que la obra se dejó por Garasa el día 29 de abril de 2005, y por tanto un hecho probado el incumplimiento por parte de Garasa del plazo de entrega comprometido, incumplimiento que Garasa imputaba a supuestas indefiniciones y modificaciones de la dirección facultativa y a incidencias de los gremios contratados por la promotora, pero que no ha probado, la cuestión que ahora debe ocuparnos es la de determinar si cabe o no, como alega la recurrente, aplicar la facultad moderadora al amparo del artículo 1.154 del CC , y en definitiva si la Sentencia, en cuanto a este particular, ha de ser revocada. En la adenda de 8 de noviembre de 2004 las partes contratantes, incluida Garasa, libre y voluntariamente, pactaron una nueva fecha para la terminación de las obras, tanto para las de edificación (28 de febrero de 2005), como para las de urbanización (15 de marzo de 2005), y en ambos casos unas penas económicas concretas por cada día de retraso en la entrega de la obra sobre la fecha de entrega pactada. El Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras, de 10 de mayo de 2001 , tiene declarado que el órgano judicial carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula. El artículo 1.154 CC es una norma imperativa cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no es ni el cumplimiento pleno, ni el incumplimiento total, y cuyo efecto es la moderación equitativa de la pena cuando no se ha incumplido toda la obligación. La facultad moderadora del artículo 1.154 del CC está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de una obligación y esta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente, lo que significa que, cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado cumplimiento irregular o defectuoso, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil , porque lo contrario sería tanto como ir contra el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del CC . En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (1.152 CC), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación; en función de ello viene estableciendo el artículo 1.154 CC , con arreglo al cual el juez modificará la pena cuando la obligación principal hubiese sido cumplida en parte o de forma irregular, o lo que es lo mismo, dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de una obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Junto a dicha cláusula penal cuya aplicación presupone el incumplimiento parcial o defectuoso, se halla la denominada por la doctrina cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto de retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de su obligación; a esta cláusula moratoria que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil , ya que ésta, insistimos, está instituida para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, lo cual no puede ocurrir nunca en el supuesto, como el que nos ocupa, de cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes contratantes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos supuestos para los que se prevé la facultad moderadora del tan repetido artículo 1.154 del Código Civil . Conforme a lo expuesto, y al ser la cláusula, acuerdo séptimo de la adenda de 8 de noviembre de 2004, una cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria (con incumplimiento total durante la duración de la mora), con respecto a la cual, reiteramos, no cabe moderación alguna con arreglo al artículo 1.154 del Código Civil , es evidente que la Sentencia objeto de recurso ha hecho una indebida aplicación del precepto al supuesto que nos ocupa, lo que se traduce en que el motivo de apelación ha de ser estimado, en la medida que la cantidad suplicada se ajusta a la penalidad pactada por las partes; no cabiendo la reducción de la misma, toda vez que la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes contratantes. Tampoco cabe la reducción de la cuantía suplicada por Garasa, porque esta entidad, y a ella incumbía, no ha probado que el retraso se debiera a causas ajenas a Garasa, ni qué días concretos del retraso habrían de detraerse de la penalización pactada por mora, ni la influencia que las causas del retraso hayan podido tener sobre la marcha de las obras. En resumen podemos concluir que, no cabiendo la moderación judicial de la pena, procede estimar la reclamación que en tal concepto se formuló en la reconvención, 508.000 euros, pena que fue pactada por las contratantes tres meses y medio antes del plazo pactado para la entrega de las obras, con conocimiento de las consecuencias económicas que conllevaría el incumplimiento, y de forma libre y voluntaria.

CUARTO.- Se recurre por la entidad Levante Almeriense Residencial, S.L. el reconocimiento que se efectúa en la Sentencia de que el importe de las retenciones efectuadas a dicha entidad, 206.627,77 euros, sea debido a Garasa, y ello por entender la recurrente que no se ha producido la recepción de la obra, ni provisional ni definitiva, y que las obras han presentado defectos cuya reparación supera con creces esa suma retenida en garantía. Pues bien, el suplico del recurso de apelación, en cuanto a este particular, sustancialmente diferente al suplico de la reconvención, es, por tanto, inacogible, porque lo contrario sería tanto como conculcar el principio pendente apellatione nihil innovatur. La lectura del escrito de contestación y reconvención permite a la Sala concluir que la demandada-reconviniente viene en dicho escrito a reconocer que, ante el abandono de la obra por parte de Garasa en 29 de abril de 2005, se hizo cargo de la obra a partir de dicha fecha, lo que, formalidades administrativas aparte, a efectos civiles significa que a partir de dicha fecha, de hecho, recibió la obra ejecutada, reconociendo además y justificando documentalmente (documento 21), la obra que en dicha fecha había sido realmente ejecutada y el importe de la cantidad retenida en garantía, y como no ha probado, como bien concluye la juzgadora a quo, la concurrencia de deficiencias en la obra ejecutada, por más que otra cosa machaconamente alegue en el recurso, es indudable que tiene obligación de devolver a Garasa el importe retenido en garantía, esto es 206.627,77 euros, suma en la que estuvo conforme, como procedente en favor de Garasa, en la demanda reconvencional.

QUINTO.- Recurre Levante Almeriense Residencial, S.L. el que dicha entidad deba entregar a Garasa la suma de 140.526,85 euros, IVA incluido, correspondiente a las certificaciones de obra números 24, 25 y 26, ya que considera indebida dicha suma, al haber sido mal ejecutada la obra y por tanto debe responder de las reparaciones de lo mal ejecutado, y porque contractualmente se pactó que el importe de las certificaciones no pagadas se destinaría al abono de las penalizaciones. La entidad recurrente, incomprensiblemente, niega la deuda que nos ocupa en favor de Garasa, y decimos incomprensiblemente porque dicha entidad, en el escrito de reconvención, la tiene expresamente reconocida, incluso alegó en dicho escrito la compensación de dicha suma con las sumas que Garasa le adeudaba a su vez, por lo que no puede ir ahora en contra de sus propios actos negando una deuda que tiene reconocida, y menos sobre la base de una obra defectuosamente ejecutada que no se prueba o sobre la base de unos pactos contractuales a los que ninguna referencia se hacía en la reconvención. Al hilo de la condena al abono de esta suma, recurre también el que se haya reconocido en la Sentencia, en favor de Garasa, el interés legal de dicha suma, esto es de la suma de 140.526,85 euros, desde la fecha de la demanda, al considerar improcedente la condena al pago del interés por mora, toda vez que dicha cantidad no era líquida hasta el dictado de la Sentencia que es cuando se ha concretado la procedencia de la misma, y se ha concedido menos cantidad de la que se reclamaba, aludiendo al principio in illiquidis nos fit mora. Es un hecho incontestable que la entidad demandada-reconviniente, en la reconvención, como ya antes hemos razonado, expresamente reconoce, no ya la suma retenida en garantía, 206.627,77 euros, sino también, y a los efectos que ahora nos ocupa, adeudar a Garasa la suma de 140.526,85 euros, y así se mantiene en la Sentencia, que condena a la demandada LARSL a abonarla a Garasa frente a los 220.327,08 euros, más el 7 % de IVA y menos el 5 % de retención, que por tal concepto reclamaba Garasa. La Sentencia también impone a LARSL la condena al abono de los intereses moratorios de los artículos 1.110 , 1.101 y 1.108 del CC , respecto de aquella cantidad, y desde la fecha de interposición de la demanda, sin más razonamiento que la cantidad objeto de condena es líquida, reclamada y estimada. Pues bien, conforme al artículo 1.100 del Código Civil , en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir lo que le incumbe, a lo que debemos añadir que, para que la deuda que finalmente ha resultado a favor de Garasa, estuviese determinada y, en consecuencia, fuese líquida, contrariamente a lo que sobre este extremo razona la juzgadora a quo, ha sido necesario fijarla en el procedimiento judicial que nos ocupa, en el que, finalmente, se ha reconocido por el concepto objeto de condena menor cantidad de la que reclamaba en la demanda, debido fundamentalmente a la complejidad de las relaciones entre las partes y las cuestiones técnicas suscitadas. En consecuencia el motivo de apelación aducido por LARSL debe ser estimado, ello conforme a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2001 , que viene a defender la aplicación del principio alegado por la recurrente, in illiquidis non fit mora, y la jurisprudencia que recuerda su observancia cuando la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto su fijación a través del correspondiente procedimiento judicial ( SSTS, entre otras, de 5 de mayo y 20 de enero de 1998 y 31 de enero y 10 de abril de 2001 ). Ciertamente la doctrina conforme a la cual la liquidez de la deuda venía a considerarse como presupuesto de la mora, que no concurriría cuando, para conocer la cuantía adeudada o debida, ha sido preciso seguirse un procedimiento judicial, ha sido matizada por el Tribunal Supremo al razonar , a partir de la Sentencia de 5 de marzo de 1992 que 'Esta Sala no pretende desconocer la doctrina, reiteradamente sentada por la misma, cristalizada en el brocardo 'in iliquidis no fit mora', doctrina ésta que se reitera en la presente resolución, parece, sin embargo, necesario proceder a verificar algunas matizaciones en la misma que afectan, tanto a su interpretación como a los supuestos en que procede su aplicación, para concluir que no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial; razones todas ellas por las que procede la expresa desestimación de los motivos octavo y noveno'. Ahora bien, es la misma Sentencia la que establece excepciones a la nueva doctrina al señalar su no aplicación a los supuestos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificadas como de cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor derecho a su cobro y, si se quiere, aquellos otros en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada. Tales excepciones a la nueva interpretación del presupuesto de liquidez de la deuda (relación jurídica entre parte que pueda ser calificada de cuenta corriente y relaciones complejas que impidan la fácil determinación de la cantidad adeudada) se mantiene en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 251/1994 de 21 de marzo y 679/2001 de 4 de julio . Doctrina la expuesta que, aplicada al caso de autos, como ya antes hemos avanzado, permite la estimación del motivo, en la medida que la complejidad de las relaciones entre las partes ha determinado que la concreción de la cantidad realmente adeudada a Garasa por parte de LARSL, en relación con las certificaciones 24, 25 y 26, sólo ha sido posible mediante el procedimiento que nos ocupa, por lo que no cabe hablar de mora y, por tanto, no pueden imponerse a LARSL los intereses a que se refieren los artículos 1.110 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , respecto de la cantidad objeto de condena, procediendo en consecuencia revocar la Sentencia en cuanto a este particular.

SEXTO.-Por último cuestiona LARSL el pronunciamiento de la Sentencia que no hace imposición de costas a Garasa, imposición que la recurrente considera procedente por concurrir mala fe y temeridad. El pronunciamiento recurrido, estimada en parte la demanda deducida por Garasa, no es sino el fiel reflejo del artículo 394.2 de la LEC , norma que, si bien permite hacer imposición de costas en los supuestos de estimación parcial, exige que el litigante haya actuado con temeridad, temeridad que no es de apreciar en el supuesto que nos ocupa por el mero hecho de haber promovido Garasa el procedimiento judicial que nos ocupa, pues el haber acudido a la vía judicial no es sino el legítimo ejercicio de un derecho de Garasa de someter a la decisión judicial las controversias existentes entre las partes, dimanantes del contrato de obras y adenda de 8 de noviembre de 2004 en su día concertado, lo que, sin necesidad de mayor argumentación, conduce al perecimiento del motivo. Señalar por último a la parte recurrente que la súplica de apelación relativa a que por esta Sala se ordene la recepción definitiva de la obra, con la intervención del arquitecto, promotor y constructor, y ello en el plazo de 30 días desde la firmeza de la Sentencia, momento en el que, además, se pide que se realice la liquidación de la obra y pueda de esta forma hacer suyos la recurrente los 206.627,77 euros de retenciones del 5 % que tiene en su poder, obligando la Sala a soportar las cantidades en las que fijó el arquitecto los daños y desperfectos, no puede ser estimada al no haber sido objeto de petición en la reconvención, y por tanto contravenir los principios que prohíben la mutatio libelli y pendente apellatione nihil innovatur. Tampoco procede imponer condena por intereses de demora respecto de la suma de 508.000 euros, no sólo porque no se suplican , sino porque en definitiva la Sentencia reconoce en favor de LARSL, menor cantidad que la reclamada por dicha entidad, siendo en consecuencia aplicable el principio in illiquidis non fit mora y la doctrina jurisprudencial antes expuesta, dada la complejidad de las relaciones existentes entre las partes, que ha hecho preciso el procedimiento judicial para determinar qué cantidad es la procedente en favor de LARSL. Las sumas procedentes tanto en favor de Garasa y a cargo de LARSL, como en favor de esta última y a cargo de Garasa , han de compensarse por concurrir los requisitos de los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y, en consecuencia, debiendo abonar LARSL a Garasa 140.526,85 euros por certificaciones, más 206.627,77 euros retenidos en garantía, y a su vez Garasa a LARSL la suma de 508.000 euros por penalidad por retraso, resulta un saldo a favor de LARSL que deberá abonar Garasa, ascendente a 160.845,38 euros, salvo error u omisión.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación deducido por Garasa Esñeco, S.A., de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394.1 del mismo texto, las costas procesales devengadas en la alzada han de ser impuestas a la citada recurrente y, por lo que respecta a las costas del recurso formulado por Levante Almeriense Residencial, S.L., que se estima en parte, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer especial imposición de las mismas a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Garasa Esñeco, S.A. y estimar en parte el formulado por la representación procesal de Levante Almeriense Residencial, S.L., ambos frente a la Sentencia de fecha veintinueve de febrero de dos mil doce , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Diez de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario N.º 601/05 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, revocamos en parte dicha resolución en el sentido de, aun manteniéndose tanto la estimación parcial de la demanda principal, como la estimación parcial de la reconvención, se deja sin efecto el pronunciamiento que impone a Levante Almeriense Residencial, S.L. la condena a abonar intereses legales de la suma de 140.526,84 euros desde la interposición de la demanda y se condena a Garasa a abonar a Levante Almeriense Residencial, S.L., en concepto de penalización por retraso, la suma de 508.000 euros, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, y compensándose las sumas que viene obligada a abonar Levante Almeriense Residencial, S.L. a Garasa, 140.526,85 euros y 206.627,77 euros, con la que, a su vez, viene obligada a abonar Garasa a Levante Almeriense Residencial, S.L., resulta un saldo deudor a favor de esta última entidad de 160.845,38 euros salvo error u omisión, que viene obligada Garasa a abonar a Levante Almeriense Residencial, S.L , imponiéndose a la entidad Garasa las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, no haciéndose especial imposición de las devengadas por el recurso formulado por Levante Almeriense Residencial, S.L..

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/