Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 905/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00041/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 905/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de enero del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 895/12 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Clara , representada por el Procurador Sr. Abellán Matas y defendida por la Letrada Sra. Monreal Beltrán, y como demandado y ahora apelante D. Ramón , sucesivamente representado por los Procuradores Srs. Sarabia Bermejo (ante el Juzgado) y Bernabé Muñoz (ante la Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Galo, todos ellos del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta instancia como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 14 de noviembre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de Divorcio Contencioso presentada por el Procurador Sr. Abellán Matas, en nombre y representación de Doña. Clara , frente Don. Ramón .

DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO celebrado, en fecha 25 de agosto de 2001, entre Doña. Clara y Don. Ramón .

SE ACUERDAN, con carácter definitivo, las siguientes medidas a resultas del divorcio de los litigantes:

1º Se atribuye a la madre, Doña. Clara , la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Conrado , Edurne y Florian , permaneciendo la patria potestad conjunta.

2º Como régimen de visitas a favor del padre, se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de los menores. En defecto de acuerdo, Don. Ramón podrá visitar y tener en su compañía a sus hijos los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas sin pernocta; y fines de semana alternos con pernocta, desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

En Navidad se distribuirán las estancias de los menores en dos periodos iguales, comprendiendo desde las vacaciones escolares hasta la vuelta al colegio, de tal manera que el menor disfrutará la Nochebuena con uno de sus progenitores y la Nochevieja y Reyes con el otro progenitor. Dichos periodos, en defecto de acuerdo, serán disfrutados alternativamente cada año por cada progenitor, empezando la madre a elegir los años impares y el padre los años pares.

En Semana Santa, las estancias se distribuirán en dos periodos idénticos, utilizando como criterio, en defecto de acuerdo entre las partes, la elección de la madre los años impares y el padre los años pares.

En verano se entenderá periodo vacacional los días comprendidos desde las vacaciones escolares hasta la vuelta al colegio. Dicho periodo será dividido por quincenas para su disfrute alternativo por cada progenitor, y en defecto de acuerdo entre los progenitores, la madre elegirá estancia los años impares y el padre los años pares.

** Durante las estancias, los progenitores favorecerán la comunicación libremente por teléfono con los menores, las veces que desee y siempre en horario que no entorpezca el descanso de los hijos.

** Se establece un régimen especial al ordinario para los siguientes casos:

- Día del Padre: Los menores lo pasarán con su padre, con independencia del día que sea. Si dicho día es festivo, el padre los recogerá a las 10 horas y los devolverá a las 21 horas del domicilio materno.

- Día de la Madre: Los menores lo pasarán con la madre, con independencia de que dicho día no le corresponda según el régimen ordinario establecido.

- Los cumpleaños de los menores lo pasarán, en defecto de acuerdo entre los progenitores, y con independencia del régimen ordinario establecido, de forma alternativa, cada años con uno de sus progenitores, empezando a elegir los años impares la madre y los años pares el padre.

3º Está obligado cada progenitor de comunicar y consensuar con el otro cualquier decisión importante que afecte a la vida, desarrollo y educación de los menores.

4º Se atribuye a Doña. Clara el uso de la que fue vivienda familiar.

5º En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para sus hijos la suma de 450 euros mensuales (150 euros por hijo) en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad, que se ingresará en la cuenta que designe Doña. Clara , se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores (material escolar, clases particulares, gastos médicos que no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social) serán abonados por ambos cónyuges al 50%.

6º- Don. Ramón abonará en su integridad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

7º Se desestima la pretensión de fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa.

8º No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una hacer frente a las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Ramón , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado, casi un año después, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 905/14. Tras personarse las partes, se dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal al haberse omitido en el Juzgado y, tras emitir informe oponiéndose al recurso, por providencia del día 23 de enero de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Clara plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Ramón , interesando también la adopción de medidas complementarias, algunas con carácter provisional, entre ellas alimentos para los hijos a razón de 250 € mensuales por cada uno, la mitad de los gastos extraordinarios, la atribución a ella de la guarda y custodia de los hijos menores, el uso de la vivienda familiar, un régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y los hijos y una pensión compensatoria a su favor de 200 € mensuales, asumiendo el demandado al pago del préstamo hipotecario.

El demandado se opone en parte, pues admitiendo la procedencia del divorcio, discrepa del régimen de comunicaciones y estancias de los menores con sus padre y del importe de los alimentos, dada su precaria situación económica, proponiendo que se establezca la cantidad de 80 € mensuales por cada hijo.

Por auto de 29 de marzo de 2013 se aprueban las medidas provisionales coetáneas, adoptando como tales las acordadas por las partes (atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, régimen de visitas a favor del padre, uso de la vivienda familiar para la actora) y en la discutida (cuantía de la pensión compensatoria a cargo del progenitor no custodio) establece la cantidad de la de 150 € mensuales para cada hijo.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que declara disuelto el vínculo matrimonial por divorcio y adopta como medidas definitivas las provisionales, al no haber variado las circunstancias que se tomaron en cuenta para su adopción, y rechaza la pensión compensatoria interesada por la actora, sin imponer costas a ninguna de las partes.

Recurre en apelación el demandado, que discrepa del importe de la pensión alimenticia, entendiendo desproporcionada la establecida, pues carece de recursos para hacerle frente, pretendiendo que se rebaje a 80 € al mes por cada menor. También muestra su disconformidad con la inclusión entre los gastos extraordinarios del material escolar y actividades extraescolares de los hijos, entendiendo que esos conceptos están incluidos entre los alimentos cubiertos con la pensión fijada. Finalmente discute que deba él hacer frente a la totalidad de uno de los préstamos que tiene el matrimonio, pues es ganancial y debería ser atendido por mitad entre ambos.

La actora inicial se oponer al recurso, defendiendo las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas en la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesa.

El Ministerio Fiscal, cuando se le ha dado traslado del recurso por esta Sala, también se ha opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso denuncia el apelante infracción de los arts. 146 y 152.2 CC , al entender desproporcionada la pensión de alimentos de 150 € al mes por cada uno de los tres hijos menores de edad establecida por la sentencia de primera instancia a cargo del progenitor no custodio. Entiende que se ha hecho una aplicación aritmética del mínimo vital, que sólo debe aplicarse en la cuantía de 150 € mensures para un hijo, pero no cuando son tres, y que no se ha tenido en cuenta que la madre también trabaja y tiene una ayuda de los servicios sociales, que él está en desempleo, sin subsidio alguno, y que es quien atiende en exclusiva las necesidades de vivienda de sus hijos, pues el inmueble es de su exclusiva propiedad.

En esta materia, como reiteradamente viene señalando esta Sala, como más reciente la sentencia de esta misma Sección de 8 de enero de 2015 , se ha de tener en cuenta que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene un carácter preferente y debe anteponerse a otras de distinta naturaleza, inclusive a las propias necesidades del progenitor, dada la dimensión ética de tal obligación y su rango constitucional ( art. 39 CE ). No pueden limitarse los Tribunales a una aplicación matemática en función de los recursos económicos de los obligados a prestarlas, sino que debe garantizarse siempre un mínimo vital, evitando que sean los menores quienes tengan que soportar las falta de atención de sus necesidades básicas derivadas de una escasez de ingresos, máxime cuando el actor, pese a cuestionarse, no ha acreditado, como le corresponde por el principio de facilidad y disponibilidad probatoria, cuáles son sus reales ingresos, defendiendo incluso inicialmente que carecía totalmente de ellos, para finalmente reconocer que sí desempeña ciertas actividades remuneradas (recogida, reparación y venta de paneles y recogida de frutas), aunque sin acreditar cuáles son realmente sus ingresos, no aportando movimientos de sus cuentas bancarias. Ese déficit probatorio le es plenamente imputable al actor, que era el obligado a acreditar su real situación patrimonial ( art. 217.2 y 7 LEC ).

Debe tenerse en cuenta que los alimentos deben, como viene señalando esta Audiencia, garantizar a los menores un mínimo vital, entre 150 y 200 € al mes por hijo, incluso en los casos de progenitores sin recursos conocidos, que ni siquiera es el presente caso en el que el padre tiene trabajos e ingresos periódicos

El Juzgador de la instancia ha tenido que partir de datos indirectos, como el reconocimiento parcial y tardía, tras la prueba fotográfica presentada de contrario, de esas actividades y el hecho de que cuando se lleva a sus hijos realiza actividades con los mismos que exigen desembolsos económicos, para fijar la pensión de alimentos, en una cuantía razonable, próxima al mínimo vital, pero imprescindible para su sustento. También ha valorado que la madre es la que tiene una situación precaria mayor, con un trabajo temporal y esporádico, por lo que la distribución de los alimentos entre ambos progenitores la ha realizado atendiendo al caudal de uno y otro, conforme obliga el párrafo primero del art. 145 CC .

Por todo ello debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- También discrepa el apelante de la inclusión entre los gastos extraordinarios del material escolar y clases particulares, entendiendo que al venir contemplados dentro del art. 142 CC (necesarios para la educación e instrucción del alimentista), están comprendidos dentro del concepto de alimentos y están atendidos con la pensión mensual, por ser periódicos y previsibles.

El concepto de gastos extraordinarios no viene establecido en el Código civil, y la única referencia al mismo está en el art. 776.4ª LEC , a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, pero sólo para fijar un procedimiento específico para su determinación en fase de ejecución de título judicial. Realmente se trata de gastos por alimentos, por lo tanto, incluidos en algunos de los conceptos del art. 142 CC , aunque su carácter extraordinario deviene en que no son de los que quedan cubiertos por la pensión ordinaria, la fijada con carácter periódico. Esa excepcionalidad puede derivar de su carácter imprevisible o de su falta de periodicidad o de su indeterminación o de su importancia económica, pero le definitivo es que no están contemplados en la cobertura que concede la pensión mensual.

Habrá que atender a cada caso concreto para determinar si un gasto determinado puede ser o no extraordinario, y así, respecto de los gastos escolares y clases de apoyo, deberá atenderse previsibilidad en su periodicidad o importe y a la de la pensión establecida mensualmente, a su cuantía, y si cuando se fijó la pensión ya existía concretado ese gasto.

En el presente caso, teniendo en cuenta que el gasto del inicio del curso supera con creces el de la pensión alimenticia fijada para cada uno de los hijos, y que su cuantía no es conocida con anterioridad, entiende la Sala que resulta acertada la previsión del Juzgado de considerarlos como gastos extraordinarios, aunque las clases de apoyo deberán estar justificadas y acordadas previamente por los padres o autorizadas judicialmente.

CUARTO.- Finalmente, discrepa el apelante del pronunciamiento que establece que 'abonará en su integridad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar'. Considera que sobre la vivienda familia, que es privativa del apelante, hay dos préstamos hipotecarios, el primero en el que él es el único deudor, por el préstamo obtenido para su compra, que debe ser atendido en exclusiva por el mismo. Pero hay un segundo préstamo suscrito con posterioridad por ambos cónyuges, una vez casados, para atender deudas del matrimonio, con número NUM000 , con una cuantía mensual de 243Ž22 €, que no es una carga del matrimonio, sino una deuda ganancial, y que debe ser atendida por mitad por ambos obligados.

Frente a esa pretensión, la apelada se limita a se trata de una carga y que deberá estarse a la liquidación de la sociedad de gananciales, con lo que parece estar aceptando que estamos ante una deuda ganancial.

Señala la STS de 28 de mazo de 2011 estableció como doctrina que 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el art. 1362,2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '.

Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio. Se trata de un concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia.

Ahora bien, no son cargas del matrimonio todas las deudas de la sociedad de gananciales, y el préstamo suscrito por ambos progenitores para atender deudas derivadas de la actividad de uno de ellos es una deuda de la sociedad de gananciales, tal y como establece el artículo 1362,4ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, el préstamo debe ser pagado por mitad por los prestatarios, esto es los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones procedente en el divorcio.

En este particular debe estimarse el recurso de apelación.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ramón , ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Bernabé Muñoz, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 895/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Molina de Segura, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Abellán Matas, en nombre y representación de Dª. Clara , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el pronunciamiento 6º de su Fallo, que quedará redactado de la siguiente manera:

6º.- Don. Ramón abonará en su integridad el préstamo hipotecario número NUM001 que grava la vivienda familiar, mientras que el préstamo hipotecario número NUM000 será atendido por mitad por ambos progenitores, al ser una deuda ganancial y no una carga del matrimonio.

También se concreta el apartado 5º, en el concepto de gastos extraordinarios relativos a clases particulares, que se precisa en el sentido de que, para integrarse en ese concepto deberán estar justificadas y acordadas previamente por los padres o autorizadas judicialmente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.