Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 30/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00041/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 30/2015
JUICIO ORDINARIO Nº 496/2013
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 7 DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 41
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 17 de marzo de 2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 496/2013
-Rollo nº 30/2015-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 7 de San Javier, entre las partes: como actora Dña. Juliana , representada por el Procurador Sr. Hernández
Foulquié y dirigida por el Letrado Sr. Ortíz García-Vaso, y como demandada la Comunidad de Propietarios de
APARTAMENTO000 , representada por la Procuradora Sra. Martínez Martínez y dirigida por el Letrado Sr.
García Coutiño. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada la demandada. Siendo
Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 496/2013, se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2014 , en cuya parte dispositiva se desestima la demanda interpuesta por Dña. Juliana contra la Comunidad de Propietarios de APARTAMENTO000 , con expresa imposición de costas a la demandante.

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Juliana que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 30/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse, finalmente, para el día 17 de marzo de 2015 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Frente a la Sentencia desestimatoria del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de San Javier, la apelante viene a alegar en su recurso, en primer lugar, nulidad de la Audiencia Previa y de las actuaciones posteriores -incluida la sentencia apelada- al no haber hecho referencia alguna el juzgador a la prueba de reconocimiento judicial que fue propuesta por la actora, sin haber dado la opción, siquiera, de haber podido formular protesta, y con ello, de proponer la práctica de la prueba en esta segunda instancia; subsidiariamente, para el caso de desestimarse dicha petición de nulidad, se propone la práctica de dos pruebas en esta segunda instancia, la primera, documental consistente en un reportaje fotográfico de la nueva situación existente de la caseta objeto del procedimiento, así como, en segundo lugar, de reconocimiento judicial de dicho elemento y del inmueble en general; en tercer lugar, en cuanto al fondo del asunto, que no es aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia apelada referente a cerramientos de terrazas, dado que no estamos ante un cerramiento al uso, sino ante un mueble situado en la terraza del demandante, tal y como ocurriría con otros elementos similares como una mesa o una sombrilla (existiendo una en otra terraza del mismo edificio, sin que nada se haya hecho al respecto por la comunidad), y que una vez la caseta ha sido pintada de blanco y apartada de la barandilla exterior unos cuatro metros, el impacto visual es inexistente, no pudiendo entenderse alterada la configuración exterior del inmueble, y, por todo ello, acaba alegando que concurre un claro abuso de derecho en la actuación de la comunidad.

En su escrito de oposición, la comunidad demandada niega que se produjera nulidad e indefensión a la apelante, alude a la impertinencia e inutilidad de la prueba propuesta por la apelante y, en cuanto al fondo, a los acertados razonamientos de la resolución apelada.

Segundo: Por lo que hace a la primera cuestión, tras examinar la grabación del acto de la Audiencia Previa, y centrándonos exclusivamente en lo que afecta a la posible nulidad alegada, resulta que en contra de lo que se afirma en el recurso, la prueba de reconocimiento judicial sí debe entenderse que fue denegada en la citada Audiencia, así aunque durante el transcurso del acto pudiera existir alguna duda al respecto, al final del mismo, y tras la solicitud de aclaración que formula la parte actora, el juzgador se pronuncia en dos ocasiones sobre la inadmisión, al señalar primero que 'he denegado la prueba de todas las partes', y, poco después, al señalar 'he denegado toda la prueba', de lo que sólo puede concluirse que el reconocimiento judicial no fue admitido, pues no es necesario un pronunciamiento respecto de la admisión o inadmisión de cada medio probatorio.

Consecuencia de lo anterior es que cualquiera de las partes pudo formular recurso de reposición frente a esta denegación (aún general) y protesta en caso de desestimación del mismo, como de hecho había ocurrido antes respecto de la denegación de la prueba documental también propuesta por la actora; no hay, por tanto, ninguna infracción de norma esencial de procedimiento, ni indefensión, que determine la nulidad de la Audiencia Previa, y todo ello, con independencia de que ambas pruebas, la documental y el reconocimiento judicial no se hayan admitido en esta segunda instancia por los motivos que resultan del Auto de 24 de febrero de 2015 dictado por esta misma Sección al resolver sobre dicha prueba.

Tercero: Una vez que la proposición de prueba que, constituye el segundo motivo del recurso de apelación, fue resuelta en Auto de 24 de febrero pasado, procede resolver la cuestión de fondo objeto de la presente 'litis', para lo que debemos partir de la situación de hecho existente al tiempo de interposición de la demanda, pues así resulta del tenor literal del art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando señala que '1.

No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. 2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22.' Lo anterior supone que habrá de tenerse en cuenta el estado de la caseta según resulta de las fotografías aportadas como documentos núms. 6 a 10 de la demanda, pero también de las fotografías incorporadas al informe pericial aportado por la parte demandada, pues, si como se afirma por la propia parte actora, la caseta es ahora fácilmente transportable por la terraza al haberle instalado las ruedas que aparecen en una de aquellas fotografías, es patente que valen tanto las fotografías en las que dicho elemento aparece en el exterior de la terraza (junto a la barandilla), como también -claro está- aquellas en las que aparece hacia el interior de la terraza. Por el contrario, no puede tenerse en cuenta si la caseta ha cambiado de color o ha sido pintada -de blanco-, pues es la propia parte actora la que ha provocado dicho cambio.

Y aclarado lo anterior, de todas las fotografías obrantes en autos resulta que ni aún teniendo en cuenta la reciente tendencia jurisprudencial que tiende a relativizar el excesivo rigor en la aplicación de la norma en lo que a este tipo de situaciones se refiere (vid. Stcia. de esta misma Sección de 3 de julio de 2012, núm.

252/2012, recurso 215/2012), puede evitarse el impacto visual que con relación a la fachada del edificio tiene el elemento instalado por el demandante, y es que, como se afirma en el citado informe pericial y puede apreciarse a simple vista, en efecto, la citada caseta rompe radicalmente con el resto del edificio, en cuyo diseño es palpable que se prestó especial atención a la estética de la fachada, de modo que lo que en otra edificación podría pasar más desapercibido o no contrastar especialmente, aquí 'choca' con el resto de la fachada, máxime teniendo en cuenta que la terraza en la que se ha instalado el elemento sobresale hacia el exterior aún más con relación al resto, por lo que la caseta también, tanto si es situada en la parte exterior de la terraza, como también si se mueve hacia el interior, pudiendo apreciarse también desde la calle en esta última situación según resulta de la fotografía núm. 7, incluso cuando la fotografía -como el resto de las aportadas por la actora- están tomadas muy cerca de la fachada, siendo evidente que a medida que la visión se aleja de la fachada, al ser más horizontal el ángulo de visión con relación a este elemento, el mismo será más visible. A mayor abundamiento, como igualmente se afirma en el citado informe, también los estatutos de la comunidad han prestado especial atención a la estética del edificio prohibiendo, incluso, colocar ropas en la fachada del edificio y exigiendo que sea la comunidad la que determine el color, forma y tamaño de los toldos a instalar.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto.

Cuarto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Juliana , contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Javier , en los autos de Juicio nº 496/2013, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 30/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.